Договор франчайзинга роялти

Франчайзинг – это форма малого предпринимательства, при которой одна сторона (франчайзер) дает свое согласие другой стороне (франчайзи) за определенную плату (роялти, паушальный взнос) вести бизнес под ее брендом и товарным знаком.

Франчайзинг в своей активной форме малого предпринимательства стал повсеместно приобретать популярность сравнительно не давно и на сегодняшний момент эта форма является наиболее известной и используемой в сфере малого бизнеса.

При заключении концессионного договора между сторонами оговариваются условия оплаты. Формы этой оплаты имеют свою специфику и разновидности. Именно об этом и пойдет сегодня речь в нашей статье.

Роялти и франчайзинг

В переводе с фр. «роялти» означает «доля короля», в современном понимании – это периодические выплаты за использование авторского права и интеллектуальной собственности. Языком франчайзинга «роялти» – это регулярные платежи франчайзи своему франчайзору.

Существует 3 вида роялти:

• процент с оборотапри котором франчайзи платит франчайзеру процент от объема продаж. Это наиболее часто встречаемая форма роялти в современном франчайзинге. Процент с оборота платится партнером-франчайзи своему франчайзеру по результатам работы предприятия за определенный период времени. Сумма составляет оговоренный процент от валового оборота предприятия.

• процент с маржи интересен фрачайзи, в магазине которого установлен разный уровень наценки товаров. Однако этот вид интересен франчайзеру только в том случае, когда он четко контролирует ценовую политику оптовых и розничных продаж.

• фиксированный роялти – это регулярный платеж, который привязан к договору и имеет фиксированный процент от продаж. Эта сумма привязана к стоимости услуг франчайзора, числу предприятий, площади строения, числу обслуживаемых клиентов и т.д. Фиксированный роялти характерен для той сферы франчайзингового бизнеса, где сложно отследить точный объем дохода франчайзера.

За что франчайзи платит роялти?

В системе франчайзинга предусмотрены 2 вида платежа франчайзору: роялти и паушальный взнос. За что франчайзи платит роялти своему франчайзеру?

В узком понимании роялти – это оплата за имя, бренд, товарный знак. В более широком смысле – это оплата услуг франчайзера, которые тот оказывает совему франчайзи в работе его предприятия. Сюда включены услуги маркетинга, разработка рекламных кампаний фирмы, дизайнерское оформление, помощь в подборе и обучении персонала предприятия, размещение информации на федеральном сайте компании-франчайзера.

Роялти – это оплата за УПРАВЛЕНИЕ предприятием. Необходимо четко понимать, что это оплата за обслуживание и поддержку бизнеса. Роялти франчайзи платит за то, что франчайзер вышел на рынок, укрепил там свое положение и дал возможность франчайзи пользоваться популярностью своего бренда и зарабатывать на этом деньги.

Паушальный взнос и франчайзинг

В отличие от роялти, паушальный взнос – платеж одноразовый. Его оплата – это стоимость вступления во франчайзинговую сеть того или иного предприятия. Размеры паушально взноса зависят от затрат на создание эффективно работающей франчайзинговой системы, ценности бренда, сервисных услуг для нового франчайзингового партнера. Размер паушального взноса зависит и той ценности, которою франчайзи видит в присоединении к франчайзинговой сети.

Иногда паушальный взнос является суммой, которую франчайзер тратит на создание франшиз.

Из чего складывается паушальный взнос?

Сумма паушального взноса рассчитывается из всех предполагаемых затрат, которые франчайзер понесет в процессе регистрации франшизного предприятия и запуске его в работу. Сюда входят и аренда помещений (складского и офисного), и обучение персонала, и разработка маркетинговой кампании (осуществление при необходимости маркетинговых исследований) для каждого отдельно предприятия и многое другое, касаемо индивидуально каждого случая.

Единой системы расчета паушального взноса нет. Каждая компания выбирает для себя индивидуальный подход к этому виду выплат и устанавливает его из расчета ожидаемой прибыли для франчайзи и возможного экономического эффекта для предприятия франчайзора.

Процент выплат роялти и сумма паушального взноса фиксируются в договоре и являются основными платежами за использование интеллектуальной собственности в коммерческих целях.

Что такое роялти?

Если паушальный взнос выплачивается по франшизе всего однажды – после подписания договора, то необходимость перечисления роялти возникает регулярно, обычно один раз в месяц.

Роялти – одно из важнейших понятий франчайзинга, ежемесячный платеж, ставка которого устанавливается франчайзером. Ставка роялти указывается в договоре франшизы, периодичность платежей также утверждается во время согласования условий контракта.

Нельзя не отметить, что для потенциального франчайзи размер роялти необычайно важен, так как завышенная ставка платежа может значительно снизить доходность франшизы и уменьшить привлекательность партнерства с данной компанией.

Франчайзер сам устанавливает ставку ежемесячного роялти, которая обычно составляет определенный процент от валовых доходов, полученных новым магазином сети в течение отчетного периода, или же является фиксированной, не зависящей от размеров прибыли ставкой.

Таким образом, за пользование франшизой и предоставленную возможность получения доходов от продажи товаров под торговой маркой франчайзера, новый партнер зачастую выплачивает не только единовременный платеж – паушальный взнос, но и отдает часть своих доходов.

Такую особенность франшизы, как наличие роялти обязательно необходимо учитывать при расчете рентабельности проекта, а также суммы инвестиций и предстоящих расходов.

Размер роялти обычно колеблется от 1 до 5% от валового дохода франчайзи и зависит от таких факторов, как:

• престижность торговой марки. Самые большие ставки роялти отмечены в сфере гостиничного бизнеса, так как известные во всем мире сети отелей чрезвычайно дорожат своей репутацией и стремятся оградить себя от сотрудничества со случайными в данной отрасли предпринимателями;
• размер потенциальной прибыли. Рассчитывая величину ставки регулярного платежа, франчайзер оценивает – какую выгоду получит новый франчайзи от открытия магазина, насколько высока рентабельность, торговая наценка и так далее;
• расходы на франшизу, например, если компания бесплатно предоставила рекламные материалы, оказала помощь в оформлении торгового зала и обучении персонала, то вернуть затраченные средства можно не только благодаря паушальному взносу, но и ставке роялти;
• расходы на содержание собственного персонала франчайзера: бухгалтерии, отдела маркетинга, службы централизованных поставок.

Франшиза без роялти

Франчайзинг без роялти – далеко не редкость, очень многие франчайзеры, например, сети магазинов обуви «Milana» , ювелирные салоны «Бронницкий ювелир» и другие бренды, привлекают франчайзи более выгодными, чем у конкурентов условиями, в частности, отсутствием ежемесячного взноса.

Кроме того, существует так называемый скрытый роялти – включаемый в стоимость продукции, которая приобретается новым магазином.

Что значит франшиза и что такое роялти

Самые первые шаги на пути становления нового бизнес-проекта не бывают легкими, однако успешное позиционирование на рынке товаров и услуг обеспечивает его владельцу ряд привилегий и дополнительных доходов. Одним из них является франчайзинг или франшиза (franchise), что в буквальном смысле означает «льгота» или «привилегия». Формы франчайзинга могут варьироваться в широком диапазоне – от использования цветовой символики до ведения определенного сегмента бизнеса. Основной смысл того, что означает франшиза в бизнесе, состоит в возможности использования одной компанией (франчайзи) бренда, коммерческого обозначения или иных атрибутов другой компании — франчайзера.

В чем преимущества франшизы?

Франчайзинг является своего рода «арендным договором» между двумя компаниями, согласно которому можно продавать собственные товары или услуги под другой, известной и успешной торговой маркой. Понимание того, что значит франшиза, и в каких формах она может выступать, позволяет владельцу бизнеса успешно преодолеть трудоемкий и затратный этап первоначальной раскрутки и сразу занять выгодный сегмент рынка.

Основой франшизы (в РФ принято пользоваться термином «коммерческая концессия») является договор, определяющий права, которые франчайзи может использовать в своей деятельности, формы и размеры оплаты, условия и уровень использования бренда франчайзера, модель бизнеса и система его ведения, а в определенных случаях и участие в управлении.

Опыт показывает, что приобретение франшизы сокращает срок выхода на высокий уровень прибыли и увеличивает среднюю продолжительность ее получения. Таким образом, франчайзи имеет возможность купить заведомо успешный бизнес и получить опытного управляющего (консультанта), заинтересованного в его успехе. Не нужно будет заниматься рекламной компанией, ограждать себя от конкурентов, поскольку договор с франчайзером четко определяет границы коммерческой деятельности. Кроме того, такая «аренда»,в отличие от собственного стартапа, дает возможность более точно оценить уровень вложенных затрат.

Сколько платят за франшизу?

Плата за франшизу состоит из двух частей. Первой из них является начальный (паушальный) взнос, который зависит от уровня бренда и от заинтересованности его владельца в новом франчайзи и напрямую связан с ожидаемой суммой прибыли. В паушальный взнос включают затраты по регистрации, обучению сотрудников, аренде, маркетинговым исследованиям и т.д.

Для определения второй части затрат нужно определить, что такое рояли во франшизе. Роялти, что означает «королевский» – это историческое обозначение суммы периодических выплат в королевскую казну, которое в современных договорах коммерческих концессий соответствует регулярным денежным выплатам. Основными видами роялти являются:

• уплата определенного процента с объема продаж, которая является наиболее распространенной формой роялти;
• процент с маржи, который обусловлен разными уровнями наценки на товары и применяется при полном контроле франчайзером как оптовых, так и розничных продаж;
• фиксированный платеж, который уплачивается при невозможности контролировать уровни дохода. Основой такого платежа могут быть производственные площади, число клиентов и др.

Существуют также франшизы и без роялти, точнее, с его скрытой формой, что означает платежи, включенные в стоимость товара, или предоставление более выгодной бизнес-модели, определенных льгот и т.д.. Как правило, величина роялти в среднем составляет 5% от валовых доходов франчайзи, и выплачиваемые объемы средств по мере развития бизнеса возрастают. Иногда, особенно в сфере интеллектуальной собственности, паушальный платеж и роялти могут быть объединены в комбинированный лицензионный платеж.

Лицензионные платежи в некоторых случаях производят в компенсационной форме, что означает роялти франшизы в виде бартерного вознаграждения франчайзера произведенными товарами. При этом в бухгалтерских и налоговых документах роялти, паушальные и комбинированные платежи не разделяются.

Налогообложение роялти

Зачастую выплата роялти и других платежей за франшизу происходит между резидентами различных стран, что означает определенные вопросы, связанные с их налогообложением. В некоторых странах налоговые отчисления от лицензионной деятельности могут достигать 40%, в других вообще не облагаться налогами (оффшоры, свободные экономические зоны и т.д.). Государства, которые применяют системы налоговых кредитов, уменьшают налогообложение переведенных из-за рубежа роялти на величину налогов, уплаченных за границей.

Что же касается законодательства РФ, то оно предусматривает госрегистрацию договора коммерческой концессии со стороны франчайзера. По умолчанию отношения между сторонами договора регулируются правовыми нормами государства, резидентом которого является франчайзер, или другим правом по соглашению сторон.

Доходы от франшизы относят к внереализационным, если сам налогоплательщик не определяет их как такие, что связаны с реализацией имущественных прав. Если зарубежный франчайзер не имеет представительства в РФ, то налоговая ставка на его лицензионные доходы составляет 20%, за исключением резидентов стран, с которыми заключены соглашения, позволяющие избежать двойного налогообложения.

Франчайзинг: как заключить договор и что необходимо учесть

В последнее время большой популярностью среди тех, кто хочет начать свое дело, пользуется покупка так называемых франшиз, т.е. покупка лицензий для ведения бизнеса под именем и контролем какой- либо известной фирмы.

Преимущества такого вида открытия бизнеса налицо: готовая бизнес- концепция, раскрученный бренд, определенное место на рынке, развитая сеть партнеров и поставщиков. Для использования этих «благ» необходимо заключить договор с правообладателем. Как его заключить и какие условия необходимо указать читайте в этой статье.
Франча́йзинг, коммерческая концессия, франшиза (от фр. franchir, «освобождать») — вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франчайзер) передаёт другой стороне (франчайзи) за плату (роялти) право на определённый вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения. (Википедия).

В российском законодательстве отсутствует само понятие «франшизы», «договора франчайзинга», поэтому для таких видов правоотношений используется договор коммерческой концессии или лицензии. Чаще используется договор коммерческой концессии, который по смыслу и содержанию полностью соответствует такому виду отношений, как франчайзинг.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). (ст. 1027 ГК).

Рассмотрим условия такого договора подробнее:

1.Предмет договора

Предметом договора коммерческой концессии (франчайзинга) являются те самые исключительные права, которые подлежат передаче пользователю: право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Объем, в котором будут использоваться исключительные права, определяется в договоре.

Условие о предмете является существенным (обязательным) для договора, без указания которого договор не будет иметь юридической силы.

2. Стороны договора.

Сторонами договора могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели.

3. Форма договора.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Помимо этого договор необходимо будет зарегистрировать в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (ФГУ ФИПС). Если Вы пренебрежете этими требованиями, договор будет считаться незаключенным.

4. Вознаграждение (роялти).

Определение размера и формы вознаграждения является существенным (обязательным) условием договора. Вознаграждение может выплачиваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

5. Права и обязанности сторон.

а) правообладателя:

• передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав по договору;
• проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;
• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, если договором не предусмотрено иное.

б) пользователя:

• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, работ, услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем (в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем);
• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

6. Ограничения прав сторон.

Эти обязанности (п.5) должны исполняться независимо от того, указаны ли они в договоре или нет. Однако помимо них стороны могут установить и другие обязанности, которые на их взгляд необходимы для исполнения условий договора. Так, например, стороны могут ограничить права друг друга, предусмотрев:

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные права на определенной территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Стоит иметь в виду, что эти условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа, если они противоречат антимонопольному законодательству.

Также не стоит злоупотреблять возможностью ограничить права другой стороны. Так будут признаны ничтожными следующие ограничения, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;
• пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

7. Срок действия договора.

Договор может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока. В том случае, когда срок в договоре определен, пользователь в течение 3-х лет имеет преимущественное право заключить новый договор с правообладателем на условиях, не менее благоприятных, чем условия прекратившегося договора. Если правообладатель нарушит это правило: откажет в заключении нового договора или заключит договор с другим пользователем, пользователь сможет признать этот договор недействительным и заключить новый договор с ним или потребовать возместить понесенные убытки.

10. Субконцессия.

Договором может быть предусмотрено условие о субконцессии. Это означает, что пользователь может не только сам использовать весь комплекс прав по договору, но и передать его за вознаграждение другим предпринимателям и организациям. Для этого пользователю необходимо заключить договор коммерческой субконцессии с третьим лицом. Такой договор может быть заключен на срок, который не превышает срок основного договора коммерческой концессии.

8. Изменение договора.

По общему правилу договор подлежит изменению в случае существенного изменения обстоятельств (нерентабельность бизнеса, нарушение условий договора и т.д.). Вы сами можете указать эти обстоятельства в договоре.

Любые изменения в договоре необходимо будет зарегистрировать в ФГУ ФИПС.

9. Прекращение договора.

Если договор был заключен на неопределенный срок, то право его прекратить его исполнение имеет каждая сторона. Для этого ей необходимо уведомить другую сторону за 6 месяцев (срок Вы сами можете установить в договоре).

Возможны и другие основания прекращения договора:

• истечение срока, на который заключался договор;
• прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю, без замены его новым аналогичным правом;
• при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом);
• в случае смерти правообладателя, если его наследник не зарегистрируется в течение шести месяцев со дня открытия наследства в качестве индивидуального предпринимателя.

Если какое-либо исключительное право, входящее в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, перейдет от правообладателя к другому лицу, такой переход не будет являться основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии.

10. Ответственность.

Правообладатель несет ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии, наряду с пользователем.

Ответственность сторон за нарушение договора определяется в общем прядке (в соответствии с гл. 25 ГК), но для удобства Вы сами можете указать этот порядок (размер и порядок уплаты неустойки, возмещения убытков и т.д.). Если эти меры окажутся неэффективными, все свои разногласия с другой стороной вы сможете разрешить в порядке арбитражного судопроизводства.

Договор франчайзинга может не только предоставить Вам возможность начать свое дело, открыть уже заведомо успешный бизнес под известной маркой с полюбившимся товаром, но и позаимствовать опыт ведения дел у известной компании. Чтобы этот опыт не оказался для Вас негативным, заключайте договор на выгодных условиях и наиболее четко прописывайте все нюансы. Это позволит Вам не только взаимовыгодно сотрудничать с известным брендом, но и избежать негативных последствий.

Особенности договора франчайзинга

1. Преимущества и недостатки опробованной и неопробованной франшизы. Неопробованная франшиза может быть менее дорогостоящим видом инвестирования. Однако меньшие вложения могут перекрываться значительностью риска. Не исключено, что владелец неопробованной франшизы может допустить ряд ошибок по мере расширения бизнеса, в результате которых все предприятие потерпит крах.

Опробованные франшизы предполагают меньший риск, но требуют существенных финансовых инвестиций. Однако не следует забывать, что определенная доля риска присутствует и во вполне устоявшихся франшизах.

1. Финансовая стабильность франшизы. При покупке франшизы предпринимателю следует оценить финансовое состояние организации- франчайзера или лица, ее представляющего. Соответствующие дан
   ные могут быть получены из анализа отчетов о прибылях и убытках франшизной организации, из личных контактов с франчайзером. Если финансовой информации о франчайзере нет, данные о его финансовом рейтинге могут быть получены из внешних источников информации, которыми могут быть франшизная ассоциация, другие франчайзи, правительство, бухгалтеры и юристы, СМИ, указатели франшиз и специальные журналы, промышленные выставки, различные информационные центры.
2. Состояние рыночного сегмента, на котором новая франшиза может приобрести клиентуру. Наиболее простым способом оценки рынка является обращение к карте выбранного населенного пункта или района и оценка на основе этой карты интенсивности транспортных потоков, хозяйственной инфраструктуры и демографических тенденций. Направление транспортных потоков и их интенсивность могут быть оценены посредством наблюдений, а демографическая ситуация — на основе данных переписи, содержащихся в местных организациях или городском управлении.
3. Сравнительный анализ платежей за полный цикл подготовки к началу деятельности, размеров роялти, расходов и т. д. по разным вариантам франшиз.

Приобретая франшизу, предприниматель не просто получает право на использование торговой марки франчайзера, включая конкретную продукцию, стандартную технологию или определенный бизнес, но и соглашается строго придерживаться всех правил, норм и ограничений, предписанных данному виду деятельности согласно концепции франчайзера. Эти правила могут касаться разнообразных аспектов: от распорядка рабочего дня и общения с клиентами до оформления торгового зала и внешнего вида служащих; от процедуры приготовления блюд до санитарных норм производственных помещений.
Уникальным примером является компания «МакДональде», которая настолько педантично детализировала свои правила, что ее учебные инструкции по ведению бизнеса напоминают телефонный справочник: регламентирована не только температура жира во время жарки картошки, но и периодичность уборки туалетов.
В случае нарушений оговоренных правил франчайзер вправе не только разорвать договор франчайзинга без предварительного уведомления, но и привлечь провинившегося держателя франшизы к юридической ответственности. Впрочем, если дело доходит до судебного разбирательства, в проигрыше оказываются, как правило, обе стороны.

Финансовые аспекты франчайзинга
Соглашение о франшизе содержит псе специфические треПоиаии’,: к предпринимателю и включает его обязательства. Финансовые взаимоотношения сторон соглашения о франшизе неоднозначны и основаны на сложной системе компенсаций, которая включает целый ряд как обязательных, так и оговариваемых компонентов. Наиболее распространенным из обязательных платежей является единоразовая оплата непосредственно франшизы, как первоначальный взнос франшизополучателя при заключении договора франчайзинга.
Второй основной компонент финансовых взаимоотношений сторон — роялти — оплата управленческих и прочих услуг франшизодателя по содержанию франчайзинговой системы. В отличие от оплаты франшизы, эти отчисления производятся на регулярной основе и являются текущими платежами, составляющими основу дохода франшизодателя. Выплата роялти строится по одной из установленных схем:

• определенный процент от объема продаж, отчисляемый еженедельно (ежемесячно);
• конкретная фиксированная сумма ежемесячных (ежегодных) платежей;
• наценка, начисляемая франшизодателем на закупочную стоимость сырья при продаже франшизополучателю.

Из указанных способов более всего распространены еженедельные или ежемесячные процентные отчисления.

Эта схема, возможно, и не предполагает максимальной выгоды для каждой из сторон, зато справедливо уравновешивает финансовые обязательства одного и риск другого партнера.
Зарубежные специалисты настоятельно рекомендуют понедельные расчеты, так как в этом случае приток денежных средств в компанию распределяется более равномерно, тем более что у франшизодателей нет оснований предоставлять владельцам франшиз регулярные краткосрочные кредиты, как это происходит при ежемесячних платежах. К тому же такой порядок позволяет франшизодателю постоянно быть в курсе хозяйственной деятельности франшизного предприятия и быстро реагировать на малейшие признаки неблагополучия.
Предварительное обучение, которое в большинстве случаев входит в стоимость франшизы, предусмотрено только для франшизополучателя и не включает других лиц, имеющих отношение к функционированию будущего франшизного предприятия, в том числе наемных работников. При необходимости их обучение производится за дополнительную плату.

Дополнительный доход франшизодателю может приносить и плата за присутствие и помощь инструктора при открытии франшизного предприятия в начальный период. Эта услуга может быть предусмотрена договором франчайзинга и ее оплата полностью или частично включается в стоимость франшизы.
Можно выделить еще целый ряд услуг, позволяющих франшизодателю получать доход от деятельности франшизных предприятий: арендная плата; доход от поставок запчастей при необходимости гарантийного обслуживания; оплата кредитно-финансовых услуг при предоставлении кредита или передачи в рассрочку дорогостоящего товара (например, автомобилей); оплата посреднических услуг; комиссионный сбор при передаче прав на франшизу или ее продаже; плата за возобновление договора по окончании срока его действия.
В отношении последнего следует иметь в виду, что договоры франчайзинга заключаются на срок от 5 до 50 лет в зависимости от вида деятельности. Условия продления договора обычно оговариваются при его заключении.
Начальные расходы франшизополучателя по организации бизнеса не ограничиваются приобретением франшизы и включают еще целый ряд расходов: регулярные отчисления в централизованный рекламный фонд; расходы на комплексное обучение, в том числе на транспорт, проживание и питание в период обучения; расходы на ремонт и переоборудование помещений в соответствии с дизайном компании-фран- чайзера; оплата технического оснащения предприятия; расходы на страхование, а также на оплату всевозможных сборов и лицензий.
Стоимость франшизы в разных отраслях варьируется в пределах от нуля до 100 тыс. долл. и выше и зависит, прежде всего, от престижности торгового знака, конкурентоспособности бизнеса и его рейтинга. Естественно, что франшиза «МакДональде» обойдется в несколько раз дороже, чем франшиза небольшой сети ресторанов местного значения. Стоимость определяется и размером эксклюзивной территории, расположением франшизного предприятия и результатами исследования местного рынка маркетологами компании, субъективной оценкой франшизодателя ценности своего бизнеса.
Размер текущих платежей (роялти), определяется теми же факторами, что и стоимость франшизы. При наиболее распространенном способе оплаты — ежемесячных отчислениях процентов — они рассчитываются в процентах от валового объема продаж.
Во франчайзинговой системе «МакДональде» минимальная цифра составляет 12,5%. Вотдельных случаях величина роялти может достигать 35—40%. Правда, тогда можно рассчитывать, что компания-фран
чайзер окажет всевозможную финансовую поддержку при приобретении франшизы и создании предприятия.
Отчисления в централизованный рекламный фонд, компенсирующие расходы франшизодателя на рекламу и маркетинг, обычно составляют 1—5% (в среднем 1,2—1,4%) от общего объема продаж, оплата посреднических услуг — от 5 до 10%, а комиссионный сбор при передаче прав на франшизу — 500-5000 долл. или 5—15% от объема продаж.

Франчайзеры и франчайзи

Екатерина Смирнова,
руководитель практики по интеллектуальной собственности
и информационным технологиям
адвокатского бюро «Качкин и Партнеры»

К сожалению, далеко не всегда отношения франчайзера и франчайзи после заключения договора коммерческой концессии протекают гладко. В этой связи важно знать, какие типичные проблемы во франчайзинге могут возникнуть между партнерами и каким образом можно снизить риски.

В данной статье приведены модельные ситуации с некоторыми типичными проблемами, с которыми мы сталкиваемся на практике и которые возникают после «заключения» договора, и пути их решения.

Франчайзи (пользователь) и франчайзер (правообладатель комплекса прав) подписали договор коммерческой концессии. Франчайзи уплатил первоначальный (паушальный) взнос, а также роялти за несколько месяцев, открыл свою «точку» и начал ведение бизнеса. Через некоторое время отношения сторон стали портиться, франчайзи перестал платить роялти, а после и вовсе заявил, что договор не был зарегистрирован в Роспатенте, а потому является ничтожным, в связи с чем все совершенные платежи в пользу франчайзера подлежат возврату обратно франчайзи.

Во-первых, сам договор коммерческой концессии не регистрируется в Роспатенте. Данное требование закона действительно было, но существовало до октября 2014 года. В старой редакции закона отсутствие регистрации договора коммерческой концессии в Роспатенте и вправду влекло его ничтожность.

Однако после октября 2014 года регистрировать стало необходимым лишь переход прав по договору коммерческой концессии, но не сам договор (ст. 1028 ГК РФ [1]). На что это влияет? Отсутствие государственной регистрации перехода прав по договору коммерческой концессии в Роспатенте не влечет недействительность договора, а влечет только признание несостоявшимся предоставления комплекса прав, при этом иные положения договора остаются действительными, а стороны остаются связанными обязательствами [2].

Кроме того, в связи с тем, что из всего комплекса прав по договору коммерческой концессии государственная регистрация обязательна только в отношении перехода прав на товарный знак (п.2 ст.1232, ст.1480 ГК РФ), то можно сделать вывод, что иные права (на дизайн проекты, программы для ЭВМ, ноу-хау, коммерческое обозначение и т.п.), не требующие регистрации, также можно считать предоставленными по договору [3].

Во-вторых, франчайзи в данном случае не может ссылаться на ничтожность договора (п. 5 ст. 166 ГК РФ), так как он начал фактическое исполнение своих обязательств перед франчайзером, что выразилось в начале ведения бизнеса по модели франчайзинга и уплаты вознаграждения франчайзеру. Ссылка на ничтожность договора является недобросовестным поведением франчайзи, не подлежащим защите в суде, так как его поведение после подписания договора давало основание франчайзеру полагаться на действительность договора.

В-третьих, уплаченные франчайзи паушальный платеж и роялти не подлежат возврату франчайзером. Такие денежные средства не являются неосновательным обогащением франчайзера, так как между сторонами сложились договорные отношения, обе стороны начали исполнение договора, денежные средства уплачены за предоставление комплекса прав [4].

В-четвертых, франчайзер имеет право требовать от франчайзи выплаты задолженности по роялти за период фактического использования комплекса прав, а также выплаты процентов за пользование денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Франчайзи и франчайзер вели переговоры относительно заключения договора коммерческой концессии (имеется переписка). В итоге франчайзер направил подписанный с его стороны договор по почте в адрес франчайзи, но так и не получил обратно подписанный со стороны франчайзи экземпляр договора. При этом франчайзи получил франч-бук, уплатил франчайзеру паушальный взнос, открыл свою «точку» и начал ведение бизнеса. Через некоторое время отношения сторон стали портиться, франчайзи перестал платить роялти, а после и вовсе заявил, что договор не является заключенным, так как не был даже подписан франчайзи, а потому не влечет никаких правовых последствий.

Письменная форма договора коммерческой концессии является обязательным требованием закона, а его несоблюдение влечет ничтожность (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Однако в данном кейсе, несмотря на отсутствие подписи франчайзи, стороны своими действиями подтвердили свою волю на заключение договора путем его исполнения: направление франчайзером договора по почте, уплата франчайзи паушального взноса, открытие «точки».

Таким образом, фактическое исполнение сторонами обязательств друг перед другом свидетельствовало о наличии сложившихся фактических договорных отношений между сторонами по поводу коммерческой концессии.

При этом довод франчайзи о незаключенности договора не обоснован, так как говорить о незаключенности в таких ситуациях можно только до начала исполнения договора. Фактически исполняемый договор нельзя признать незаключенным [5].

Однако, важно иметь в виду, что в таком случае к отношениям сторон должны применяться не положения того самого неподписанного договора коммерческой концессии, а общие положения закона о договоре коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ), а также обычаи делового оборота в сфере коммерческой концессии [6].

Франчайзи и франчайзер подписали договор коммерческой концессии в отношении одной «точки» в согласованном с франчайзером месте, зарегистрировали переход прав в Роспатенте и начали исполнение договора. Через какое-то время франчайзер обнаруживает, что франчайзи открыл вторую аналогичную «точку» с использованием того же дизайна, схожего логотипа в другом месте без согласия и уведомления франчайзера. Что делать франчайзеру?

Франчайзер является правообладателем комплекса прав, включая дизайн, товарный знак. При этом договор коммерческой концессии предоставлял франчайзи право ограниченного использования комплекса прав только в отношении одной «точки». Другими словами, франчайзер не давал согласия франчайзи на использование его комплекса прав где-либо еще.

Следовательно, действия франчайзи незаконны и нарушают исключительные права франчайзера, что дает ему право на обращение в суд с внедоговорным требованием о запрете использования комплекса прав в отношении второй «точки», а также о взыскании убытков или компенсации (ст.1252 ГК РФ).

Такое поведение франчайзи также можно признать существенным нарушением условий договора коммерческой концессии, и требовать через суд его расторжения и/либо применения мер ответственности в виде взыскания убытков или иных мер ответственности, предусмотренных договором.

Кроме того, действия франчайзи по осуществлению аналогичной предпринимательской деятельности можно также рассматривать как недобросовестную конкуренцию, которая выражается в ведении им конкурирующей деятельности на одном товарном рынке, создающей угрозу смешения, введения потребителей в заблуждение, а также связанную с незаконным использованием средств индивидуализации, коммерческой тайны и иных результатов интеллектуальной собственности [7]. Данные действия могут быть основанием для обращения в антимонопольные органы в целях привлечения франчайзи к публичной ответственности в виде запрета ведения подобной деятельности и наложения штрафа.

При этом очень важным моментом в такого рода ситуациях является обеспечение доказательственной базы, подтверждающей фактическое использование франчайзи комплекса прав. Рекомендуется провести контрольную закупку в «точке», собрать чеки с информацией о лице, которое продает товары, оказывает услуги. Кроме того, рекомендуется сделать видеозапись деятельности франчайзи в месте его нахождения, произвести подробную фотосъемку места с указанием даты, зафиксировать свидетельские показания независимых лиц, обратиться к нотариусу для проведения действия по обеспечению доказательств в форме осмотра места.

Франчайзи и франчайзер подписали договор коммерческой концессии в отношении ведения франчайзи деятельности на территории города N, зарегистрировали переход прав в Роспатенте и начали исполнение договора. Через какое-то время франчайзи обнаруживает, что франчайзер открыл свою аналогичную «точку» на территории города N. Что делать франчайзи?

В данной ситуации принципиальное значение имеет то, предусмотрели ли стороны непосредственно в договоре коммерческой концессии условия об ограничении прав франчайзера вести аналогичную деятельность на территории разрешенного использования.

Если ответ да. В таком случае, франчайзер неправ, что дает франчайзи право требовать от франчайзера прекращения ведения такой конкурирующей деятельности и возмещения убытков и/или применения иных мер ответственности (если такие были предусмотрены договором).

Такое поведение франчайзера также можно признать существенным нарушением условий договора коммерческой концессии, что позволяет франчайзи требовать через суд его расторжения, если право на односторонний внесудебный отказ не было прямо предусмотрено в договоре для таких случаев.

Кроме того, франчайзи может обратиться в антимонопольные органы с жалобой на недобросовестные действия франчайзера, которые выражаются в одновременном использовании c франчайзи того же комплекса исключительных прав на территории города Nдля реализации на той же территории, и получения вознаграждения за данное использование в виде паушального платежа, роялти, а также с требованием запрета деятельности франчайзера на данной территории [8].

Если ответ нет. В таком случае франчайзер действовал правомерно. В силу статьи 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в том числе обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Однако в договоре коммерческой концессии стороны не установили определенные ограничения прав его сторон. Поскольку положения статьи 1033 Гражданского кодекса прямо предусматривают право сторон включить в договор коммерческой концессии определенные ограничения, такие ограничения при отсутствии их установления в договоре не могут предполагаться и, следовательно, применяться к отношениям сторон.

[1] Гражданский Кодекс РФ.

[2] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2017 г. по делу № А63-2528/2016.

[3] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 ноября 2016 г. N С01-973/2016 по делу N А68-11597/2015.

[4] Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2017 N С01-148/2017 по делу N А63-2528/2016.

[5] Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10.

[6] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2017 N С01-148/2017 по делу N А63-2528/2016.

[7] ст. 14.2, 14.4, 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[8] Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 2549/11 по делу N А65-4166/2010-СА3-36