Допрос в отсутствие адвоката

УЧАСТИЕ АДВОКАТА ПРИ ДОПРОСЕ СВИДЕТЕЛЯ

В статье рассматриваются позиции авторов относительно положений пункта шестого части четвертой статьи 56 и части пятой статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым в УПК России впервые предусмотрено право свидетеля явиться на допрос к следователю с адвокатом.

На основании анализа названных норм, позиций авторов и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» автор делает выводы и предложения о правах адвоката, присутствующего при допросе, взаимоотношениях его со следователем в момент допроса свидетеля, последствиях неявки адвоката на допрос по разным причинам и других проблемных вопросах данной темы.

Свидетели, как и другие участники уголовного процесса, наделены конкретными правами и обязанностями, реализация которых регламентируется законодательством Российской Федерации. «Необходимость обеспечения прав свидетелей и актуальность оказания им квалифицированной юридической помощи в рамках процессуального института представительства признаны на высшем международном уровне».

В России данное положение реализуется в соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации, где сказано, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Согласно части первой статьи первой Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под квалифицированной юридической помощью понимается помощь, оказываемая в рамках адвокатской деятельности, осуществляемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката.

Вышеуказанная норма Основного Закона нашего государства реализуется и посредством предоставленного свидетелю права — являться на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи (п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Таким образом, впервые в УПК РФ была введена такая новая форма участия адвоката в допросе свидетеля в уголовном судопроизводстве России. Она вызвала определенную дискуссию относительно полномочий адвоката и, разумеется, трудности для правоприменителей (следователей, дознавателей).

Представляя интересы свидетелей, адвокат не является участником уголовного судопроизводства с властными полномочиями, но он тем самым обладает определенными правами и обязанностями, которыми наделен защитник согласно ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Таким образом, законодатель указывает нам в данном случае, что адвокат свидетеля — это и есть защитник. В. Авдеев, И. Воскобойник в своей работе указывают, что «свидетель не относится к стороне защиты.

В связи с этим представляется спорной позиция законодателя, согласно которой адвокат подозреваемого и обвиняемого при реализации своих прав, предусмотренных в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, является защитником указанных участников уголовного судопроизводства, а адвокат свидетеля при реализации тех же прав имеет неопределенный уголовно-процессуальный статус. В связи с изложенным допустимо прийти к выводу, что адвокат, участвующий в следственных действиях на стороне свидетеля, является представителем последнего».

К тому же адвокат, участвующий при допросе свидетеля, обладает не всеми правами, которыми пользуется защитник, а лишь теми из них, которые отнесены к ч. 2 ст. 53 УПК РФ. С данной точкой зрения следует согласиться, так как свидетель может быть и на стороне обвинения, и на стороне защиты, т.е. давать показания для обвинения или защиты, и он в том и другом случае может выступать в качестве представителя.

Вместе с тем следует сделать вывод, что анализ п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ дает основания полагать, что отступления, сделанные в ч. 2 ст. 49 УПК РФ по поводу того, что в качестве защитника обвиняемого могут участвовать иные названные в ч. 2 ст. 49 УПК РФ лица на свидетеля не распространяются, — только адвокат, работающий в адвокатской палате, зарегистрированный в установленном порядке, но не иной защитник может принять участие в допросе свидетеля.

Согласно ч. 5 ст. 189 УПК РФ если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе. Д. Курочкин указывает, что данную «норму понимают как право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката. Из этого положения выводится право свидетеля не давать показания в отсутствие выбранного им адвоката, не явившегося на допрос либо не получившего разрешения следователя присутствовать при допросе».

Эту позицию, конечно же, нельзя признать обоснованной, потому что слово «избранного» свидетелем адвоката не идентично слову «избранного» адвоката подозреваемым, поскольку следователь не обязан менять адвоката, избранного свидетелем, в отличие от замены адвоката для подозреваемого, когда адвокат выбыл по объективным причинам. В тех случаях, когда следователь обязан прибыть на допрос к месту нахождения свидетеля и свидетель не избрал к тому времени себе адвоката, следователь допрашивает его в отсутствие адвоката.

Адвокат допускается следователем к участию в допросе свидетеля при наличии у него документов, подтверждающих полномочия адвоката на оказание юридической помощи, — удостоверения и ордера.

Порядок допроса свидетеля с участием адвоката определяет следователь. Присутствующий при допросе свидетеля адвокат вправе давать доверителю краткие консультации, в том числе относительно содержания его показаний, в присутствии следователя. А.Я. Сухарев отмечает, что не конкретизировано содержание таких консультаций, а также их продолжительность. Представляется, что консультации должны содержать краткие пояснения как юридического, так и тактического плана.

А следователь должен в протоколе допроса зафиксировать содержание данных консультаций. «Это не противоречит положениям ч. 4 ст. 166 УПК РФ, в соответствии с которыми в протоколе следственного действия описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства». Другие действия адвоката в ходе следственного действия необходимо также отражать в протоколе допроса.

Вопросы свидетелю адвокат может задавать только с разрешения следователя. Некоторые авторы указывают, что это должны быть только уточняющие вопросы. Следователь вправе отвести вопросы адвоката, о чем делается запись в протоколе допроса. В то же время следователь не вправе запретить задавать адвокату вопросы допрашиваемому свидетелю, если эти вопросы правомерны и допустимы с точки зрения процессуальной, тактической и психологической.

В ходе допроса незамедлительно отводятся наводящие, подсказывающие вопросы адвоката. Так же решительно следователь должен реагировать на любые попытки адвоката в процессе допроса свидетеля вербальным или невербальным способом подсказать допрашиваемому тот или иной ответ. Пресекаются вопросы, не относящиеся к делу. Данный факт также целесообразно зафиксировать в протоколе.

По окончании допроса адвокат вправе ознакомиться с протоколом допроса и сделать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе допроса.
«Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине. Ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного им адвоката не обязательно для следователя». Полагаю, что если допрос свидетеля без адвоката приведет к изменению статуса свидетеля на статус подозреваемого, то показания такого свидетеля будут признаны недопустимыми.

Изложенное дает основание для вывода о том, что участвующий при допросе свидетеля адвокат должен рассматриваться в качестве его представителя.

Автор статьи: Корнеева О.А

КС разберется с допросом адвоката в качестве свидетеля

В декабре 2017 года следователь провел следственные действия, в которых адвокат Самвел Абрамян участвовал в качестве защитника. По окончании мероприятия адвокату вручили повестку о вызове на допрос в качестве свидетеля. Допрос должен был состояться 6 декабря, но вместо того, чтобы явиться на него, адвокат подал жалобу в Сыктывкарский городской суд Республики Коми на действия следователя. Однако позднее, в тот же день, Абрамяна в принудительном порядке привели на допрос, после чего следователь объявил адвокату об отводе от защиты по уголовному делу.

Адвокат обжаловал соответствующее постановление. В рамках судебного заседания следователь фактически признал, что своими действиями нарушил уголовно-процессуальное законодательство и закон об адвокатуре. Свои действия он объяснил тем, что на момент принятия решения о допросе адвоката у него имелись объективные данные, указывающие на то, что Абрамян передал свидетелю записку от второго фигуранта по уголовному делу, в которой якобы были изложены указания о дальнейших действиях.

Суд, впрочем, пришел к выводу: отвод защитника в этом случае не только не ограничивает право обвиняемого на защиту, но и является дополнительной гарантией его реализации, ведь он направлен на исключение каких-либо действий со стороны защитника, которые могли прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для обвиняемого исходу дела.

Жалоба в Конституционный суд

Верховный суд Республики Коми признал решение первой инстанции законным, и тогда Григорий Попов, подзащитный Абрамяна, подал жалобу в КС, в которой указал: ряд положений Уголовно-процессуального кодекса (п. 1 ч. 2 ст. 38, п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 и п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК) не соответствуют Конституции в той мере, в которой они не позволяют в уголовном судопроизводстве получать подозреваемому, обвиняемому квалифицированную юридическую помощь по защите своих прав и свобод.

В жалобе отмечается, что в соответствии с законом об адвокатуре проведение следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. По мнению заявителя, отсутствие данной нормы в УПК либо ссылки на нее поспособствовало неверной трактовке процедуры допроса адвоката как следователем, так и судами первой и второй инстанций.

Попов указывает, что УПК (ст. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56) подразумевает добровольность явки защитника на допрос в интересах своего доверителя, а также что и доверитель, и защитник считают необходимым прекратить процессуальный статус адвоката как защитника подозреваемого, обвиняемого в случае удовлетворения их ходатайства о допросе адвоката. Заявитель уверен: существующая формулировка этих положений неоднозначна и не накладывает прямого запрета на производство допроса в качестве свидетеля адвоката, уже вступившего в уголовное дело в качестве защитника. Кроме того, она позволяет следователю проводить допрос в качестве свидетеля адвоката-защитника по иным, не связанным с расследуемым уголовным делом обстоятельствам.

О подаче жалобы «Адвокатской газете» рассказал адвокат Виталий Железнов, представляющий интересы заявителя. Он выразил надежду, что КС рассмотрит жалобу, вынесет по ней решение и признает, что существующий порядок противоречит Конституции.

АДВОКАТСКИЕ ТАЙНЫ

Адвокатские тайны ౹ Алексей Колегов ౹ Адвокат Колегов

Неявка адвоката на допрос признана законной

Суд отказал дознавателю во взыскании с адвоката штрафа за неявку на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя

Представители адвокатского сообщества отметили, что во многом это заслуга самого адвоката, своевременно обратившегося за поддержкой в совет палаты и комиссию по защите прав адвокатов. Исполнительный вице-президент ФПА Андрей Сучков указал на необходимость подготовки корпоративного акта федерального уровня, который способствовал бы пресечению попыток незаконного вызова и допроса адвокатов.

10 августа Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга отказал во взыскании денежного штрафа с адвоката КА «Де Лата» Романа Аноприева за неявку на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя, признав действия защитника обоснованными (постановление имеется в распоряжении «АГ»).

Как следует из текста обращения Романа Аноприева в АП Ленинградской области (есть у «АГ»), в середине июля в коллегию адвоката на его имя поступили письма за подписью дознавателя УОД ГУ МВД по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области о вызове на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя. По телефону он довел до сведения сотрудника информацию о наличии соглашения с доверителем, однако дознаватель в «категоричной форме» продолжал настаивать на явке адвоката.

Роман Аноприев сообщил о сложившейся ситуации в коллегию адвокатов и президенту АП Ленинградской области, а на следующий день направил дознавателю заявление, в котором изложил причины неявки на допрос.

Он письменно повторил, что является адвокатом фигуранта уголовного дела, в рамках которого его пытаются вызвать на допрос. Роман Аноприев указал, что в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре «адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием». Кроме того, он напомнил положение Уголовно-процессуального кодекса (п. 40 ст. 5, подп. 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ), которое наделяет адвоката в отношении этих сведений свидетельским иммунитетом.

Эти доводы повторила в своем письме (есть у «АГ») дознавателю и зампредседателя Коллегии адвокатов «Де Лата» Евгения Бурмасова, сославшись на международные нормы и позицию Конституционного Суда, которую он, в частности, выразил в Определении от 6 июля 2000 г. № 128-О. Согласно позиции КС, свидетельский иммунитет, которым наделен адвокат, является «гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого». В заключении зампредседателя коллегии указала на недопустимость вызова Романа Аноприева на допрос.

Однако эти объяснения не удовлетворили дознавателя. В августе он направил в Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга протокол о нарушении адвокатом Романом Аноприевым процессуальных обязанностей.

Как указано в тексте постановления суда, в протоколе дознаватель указал, что в материалах уголовного дела отсутствовали сведения о том, что Роман Аноприев представляет чьи-то интересы и по этой причине не может быть допрошен по уголовному делу в качестве свидетеля. Также он указал, что своими действиями Аноприев препятствует проведению следственных мероприятий, чем затрудняет установление всех обстоятельств по уголовному делу и затягивает разумные сроки судопроизводства. Кроме того, дознаватель сослался на ч. 4 ст. 49 УПК РФ, согласно которой адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера, а Аноприев их не представлял, равно как и не сообщал об уважительных причинах неявки в соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 (болезнь, стихийное бедствие и другие обстоятельства). Таким образом, по мнению дознавателя, Роман Аноприев не исполнил свою процессуальную обязанность и нарушил ст. 188 УПК РФ.

Роман Аноприев и его защитники в суде, в том числе Евгения Бурмасова, возражали против наложения на адвоката денежного взыскания. Они отметили, что дознаватель, обосновывая правомерность и законность вызова адвоката на допрос, сослался не только на отсутствие ордера в материалах дела, но и на то, что сообщаемые адвокатом сведения не относятся к адвокатской тайне. Защитники, в свою очередь, указали на невозможность допроса адвоката по обстоятельствам уголовного дела в связи с прямым запретом, имеющимся в УПК РФ, Законе об адвокатуре и Кодексе профессиональной этики адвоката.

Защитники дополнительно пояснили, что допрос адвоката в качестве свидетеля является обстоятельством, исключающим его дальнейшее участие в производстве по уголовному делу в качестве защитника, что влечет нарушение права доверителя на оказание ему юридической помощи. Кроме того, исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника, представителя потерпевшего с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, законодатель закрепил в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ правило, согласно которому защитник, представитель потерпевшего не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если ранее он участвовал в нем как свидетель.

Они отметили, что настойчивость дознавателя при обосновании законности вызова адвоката отсутствием ордера не основана на законе, поскольку его наличие или отсутствие в материалах уголовного дела при рассмотрении данного дела правового значения не имеет.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав мнения сторон, суд отметил следующее. В соответствии со ст. 117 УПК РФ в случае неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей на них может быть наложено взыскание в размере до 2,5 тыс. руб. При рассмотрении протокола дознаватель такие сведения суду не представил.

В ходе судебного заседания оперуполномоченный подтвердил, что Роман Аноприев представлял ему ордер на защиту интересов доверителя в ходе доследственной проверки, при этом ордер остался у Аноприева и не был передан дознавателю.

Суд отметил, что адвокат в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 49 УПК РФ представил правоохранительным органам ордер на защиту интересов доверителя, и в этой связи отсутствие в материалах дела сведений о том, что Роман Аноприев представляет интересы доверителя, не может расцениваться как нарушение положений ч. 4 ст. 49 УПК РФ, а свидетельствует о нарушении основ делопроизводства оперуполномоченным.

Таким образом, суд установил, что направление адвокатом письменного заявления дознавателю о причинах неявки на допрос в качестве свидетеля обоснованно и не свидетельствует о нарушении им уголовно-процессуального законодательства. В связи с этим суд отказал в наложении денежного взыскания на Романа Аноприева.

На просьбу «АГ» прокомментировать данное постановление Роман Аноприев отметил, что не будет давать комментарии до вступления судебного решения в силу. Также «АГ» ожидает комментарий ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области.

Член Совета АП Ленинградской области Евгений Тонков обратил внимание не только на эффективную работу АП Ленинградской области, но и на своевременность обращения адвоката за поддержкой, а также безупречность его действий. Евгений Тонков подчеркнул, что Роман Аноприев работал в полной консолидации с Советом АП Ленинградской области: «Судебному заседанию предшествовало заседание совета палаты, где обсуждалась данная ситуация. Член совета АП и член квалификационной комиссии также участвовали в защите. И это очень важно, поскольку при любом исходе адвокат был уверен в том, что действует правильно».

Евгений Тонков назвал две тенденции, иллюстрирующие данное дело. Первая – это «циничное отношение к нормам права и выход сотрудника МВД за пределы полномочий». Вторая – отказ судьи «потакать беспринципному подходу дознавателя».

«АГ» попросила прокомментировать ситуацию председателя президиума КА «Лапинский и партнеры» Владислава Лапинского. По его мнению, в случае этого дела впервые восторжествовал закон, при этом полицейский дознаватель попытался разрешить спор с адвокатурой в правовом поле.

Владислав Лапинский объяснил, что абсолютный запрет вызова адвоката на допрос, даже если он только консультировал доверителя и не имеет ордера и доверенности для представления его интересов, является устойчивой позицией в решениях КС РФ. «Однако настолько же устойчивая позиция у следствия и полиции: адвокат, вызванный на допрос, по их мнению, должен в любом случае явиться по вызову и уже во время допроса объяснить, почему не может давать показания, – заметил он. – Никакие ссылки на законы не принимаются. В случае неявки адвоката силовики обычно незаконно применяют грубую силу – привод».

«В то же время устойчивая позиция адвокатуры такова: если адвокат не может быть допрошен в силу закона, для чего ему вообще являться? – заметил эксперт. – Именно в этом ключе была изложена в ответе дознавателю обоснованная позиция КА “Де Лата”. Адвокатская деятельность строится на основе полного доверия к доверителю и невозможности давать против него показания». При этом Владислав Лапинский отметил: адвокатское сообщество всегда подчеркивало, что заложенная в законе невозможность допроса адвоката исключает применение к нему привода. «Первое же попавшее в суд дело подтвердило правильность позиции адвокатов. Это, конечно, еще не точка, но очень жирная запятая», – резюмировал он.

Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков назвал победу адвоката в суде тем удачным случаем, когда судебный контроль сработал надлежащим образом и защитил права доверителя и его защитника. Он добавил, что подобное случается не всегда, и в данном случае положительный результат может быть объяснен своевременным обращением адвоката за помощью в совет палаты и комиссию по защите прав адвокатов.

Андрей Сучков также отметил, что на сайте «АГ» состоялась широкая дискуссия, посвященная проблеме вызова на допрос адвоката и последующего его отвода из дела. «Полагаю, есть настоятельная необходимость облечь результаты этой дискуссии в нормативный акт рекомендательного характера органов адвокатского самоуправления федерального уровня. Подобный документ был бы крайне полезен и для пресечения таких попыток незаконного вызова и допроса адвоката», – подытожил он.

АДВОКАТ ПРИ ДОПРОСЕ СВИДЕТЕЛЯ

Д. Курочкин, прокурор отдела прокуратуры Тверской области.

В новом уголовно-процессуальном законе появилась норма, позволяющая свидетелю быть допрашиваемым в присутствии выбранного им адвоката. Как понимать такое право, в какой мере обеспечивать им свидетеля? Ввиду отсутствия детальной законодательной регламентации этого вопроса сложилось различное его толкование и применение в практике.

В п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ закреплено право свидетеля являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 Кодекса, которая, в свою очередь, гласит: если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то последний присутствует при допросе.

В некоторых случаях содержание указанных норм понимают как право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката. Из этого положения выводится право свидетеля не давать показаний в отсутствие выбранного им адвоката, не явившегося на допрос либо не получившего разрешения следователя (дознавателя) присутствовать при допросе.

Например, вызванный для допроса свидетель заявляет следователю об отказе давать показания в отсутствие выбранного им адвоката и представляет документы о его нетрудоспособности. Понимая ст. ст. 56 и 189 УПК как право свидетеля не давать показаний в отсутствие адвоката, следователь будет вынужден перенести допрос.

Ввиду отсутствия в законе механизма решения вопроса о замене адвоката свидетеля при невозможности его участия (иногда на неопределенное время) следователь должен будет предложить свидетелю заменить адвоката, а при отсутствии на это согласия свидетеля — в конечном итоге произвести его допрос без адвоката либо вообще отказаться от его допроса. Таким образом, при отсутствии согласия свидетеля на замену своего адвоката следователь (дознаватель) будет вынужден получать доказательство с нарушением закона либо отказываться от его получения. Вследствие того что законом не определен срок, который следователь должен предоставить свидетелю для обеспечения явки адвоката либо его замены при невозможности участия, будут созданы предпосылки для систематических срывов следственных действий с участием таких свидетелей, волокиты.

Возможны случаи, когда свидетель не вызывается на допрос в порядке, установленном ст. 188 УПК, а допрашивается прибывшим непосредственно к нему следователем (например, при выезде на место совершения преступления). Вправе ли в таком случае свидетель не давать показаний без своего адвоката? Должен ли будет следователь, работая «по горячим следам», отказаться от своевременного выполнения необходимых следственных действий?

На наш взгляд, право свидетеля на допрос в присутствии адвоката следует понимать исходя из буквального толкования ч. 5 ст. 189 УПК, где сказано, что адвокат присутствует при допросе лишь в том случае, если свидетель явился с ним на допрос. Таким образом, отсюда следует право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката, реально обеспеченного свидетелем для участия в допросе. При этом надо исходить из того, что свидетель не вправе отказываться от дачи показаний (п. 2 ч. 6 ст. 56 УПК). Случаи, когда свидетель вправе не давать показаний, оговорены в ст. 51 Конституции РФ, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК; сюда же следует отнести объективные причины, в силу которых свидетель лишен возможности давать показания (например, тяжелое заболевание и др.). Исходя из этого, следует полагать, что в остальных случаях свидетель не вправе уклониться от возложенной на него обязанности, в том числе если он считает свои права нарушенными.

В частности, свидетель не может отказываться от дачи показаний и в том случае, если он явился на допрос с адвокатом, но тот в силу определенных причин следователем к присутствию при допросе допущен не был.

Закон предоставляет свидетелю право, как «иному участнику уголовного судопроизводства», если он считает свои права нарушенными, обжаловать действия соответствующего должностного лица в установленном порядке, что не освобождает его от обязанности сообщать следствию об известных ему обстоятельствах по делу.

При этом следует учитывать, что отказ следователя (дознавателя) без законных оснований в присутствии при допросе свидетеля выбранного им адвоката, прибывшего в место допроса, будет нарушением ст. ст. 56 ч. 4 п. 6, 189 ч. 5 УПК при получении доказательства, что порождает вопрос о его допустимости. Представляется, в этих случаях оценка допустимости таких доказательств будет даваться судом на общих основаниях.

Таким образом, из анализа действующего уголовно-процессуального закона можно сделать вывод о том, что право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката есть только при его реальном обеспечении свидетелем на момент допроса. И тогда оно влечет обязанность лица, производящего следствие (дознание), разрешить адвокату присутствовать при допросе его клиента.

Как вести себя на допросе?

Вы стали жертвой/свидетелем преступления или подозреваемым. Так или иначе, вы оказались на допросе. Что делать и как правильно себя вести?

Могут ли меня допрашивать, если меня задержали совместно с группой других людей в момент совершениями ими преступления, при том что я оказался рядом случайно?

Скорее всего вас задержали как подозреваемого. В соответствии с частью 2 статьи 46 УПК РФ подозреваемый, задержанный в порядке статьи 91 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ) (к примеру, если на вас указали потерпевшие или очевидцы), должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально (часть 4 статьи 92 УПК РФ).

Кто проводит допрос?

Допрос проводится следователем или дознавателем. В случае если гражданина допрашивают в статусе подозреваемого, допрос должен проводиться в присутствии адвоката. Адвоката гражданин приглашает сам или пользуется услугами защитника по назначению, которого бесплатно предоставит государство (доверять таким защитникам нужно очень осторожно, если доверять вообще).

Допрос проводится как в кино с лампой в лицо или это просто беседа?

Это больше похоже на беседу, никакой голливудской «романтики». Допрос может начинаться со свободного рассказа допрашиваемого и заканчиваться вопросами следователя или дознавателя.

Общие правила допроса предусмотрены статьей 189 УПК РФ. В первую очередь следователь должен удостовериться в личности допрашиваемого, разъяснить ему права и порядок производства допроса (часть 5 статьи 164 УПК РФ).

При допросе вы вправе пользоваться документами и записями, а также ходатайствовать о проведении фото-, аудио- или видеосъемки хода допроса. Допрашиваемый вправе изложить свои показания (часть показаний) собственноручно.

Никогда не давайте никаких показаний без вашего адвоката! Фиксируйте любые нарушения и недочеты в протоколе допроса – это в будущем может повлиять на ход уголовного дела.

Что делать, если мне угрожают?

Во-первых, стоит сделать отметку в протоколе допроса. Во-вторых, если вы расцениваете угрозы, поступающие в ваш адрес, как реальные, стоит обратиться с соответствующей жалобой в прокуратуру и в отдел собственной безопасности ведомства, в производстве которого находится уголовное дело.

Я невиновен, но полицейский говорит что мои друзья уже все рассказали и если я не признаюсь, меня посадят, как быть?

Уголовно-процессуальное законодательство запрещает следователю задавать наводящие вопросы, в остальном он свободен при выборе тактики допроса. В такой ситуации постарайтесь сохранять хладнокровие и полагайтесь на советы вашего адвоката. Помните, что суета и спешка исключительно вредны при взаимодействии с правоохранительной системой.

Также важно помнить, что данные вами показания могут быть истолкованы против вас за исключением случаев, когда они даны в отсутствие защитника (пункт 1 части 2 статьи 75 УПК РФ).

Могут ли ко мне применять силу?

Ни в коем случае. Применение физической силы при допросе является уголовно наказуемым деянием (статья 286 УК РФ), а итоговые доказательства будут признаны недопустимыми (статья 75 УПК РФ), как полученные с нарушением требований закона. В таких ситуациях стоит также обратиться в одну из правозащитных организаций, которые специализируются на предотвращении пыток и жестокого обращения.

Мы подготовили для вас перечень таких организаций.

Как вести себя, если я был вызван в качестве свидетеля или потерпевшего?

Допрос в качестве свидетеля несколько отличается от допроса подозреваемого. В отличие от подозреваемого, свидетель не может отказаться от дачи показаний или солгать на допросе, поэтому перед началом допроса вас обязаны предупредить об ответственности, предусмотренной статьями 307 (заведомо ложные показания) и 308 (отказ от дачи показаний) Уголовного кодекса Российской Федерации.

Свидетель или потерпевший также вправе пригласить адвоката для защиты своих прав, но государство не обязано предоставлять его бесплатно. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется всеми правами, предусмотренными Уголовно-процессуальным кодексом. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, которые подлежат занесению в протокол допроса.

Потерпевший может пользоваться услугами юриста из правозащитной организации. Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что норма статьи 45 УПК РФ не может быть истолкована таким образом, чтобы исключалось участие лица, не являющегося адвокатом, в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (определение от 05.12.2003 г. № 446-О, определение от 05.12.2003 г. № 447-О, определение от 05.02.2004 г. № 25-О). То есть следователь/дознаватель или суд не может отказать вам в возможности пользоваться услугами юриста только потому, что он не имеет адвокатского статуса.

Кроме того, нельзя произвольно лишать и обвиняемого права воспользоваться защитой защитников, не являющихся адвокатами. Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации (постановление от 28.01.1997 г. № 2-П), на стадии судебного производства суд обеспечивает условия для реализации сторонами своих прав(часть 3 статьи 15 УПК РФ) и на него возложена обязанность обеспечивать обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными законом способами и средствами (часть 2 статьи 16 УПК РФ).

Поэтому принятое по ходатайству о допуске близких родственников или иных лиц к

участию в деле в качестве защитника решение должно соответствовать часть 4 статьи 7 УПК РФ и отвечать требованиям законности, обоснованности и быть мотивированным (см. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 г. N 46-O12-23СП).

Что если я не хочу отвечать на вопросы?

Все зависит от вашего статуса. Как было сказано выше, свидетель или потерпевший не вправе отказаться от дачи показаний, однако в любом случае вы вправе отказаться свидетельствовать против себя или своих близких ( родителей, детей, дедушки, бабушки, внуков, полнородных и неполнородных (имеющих общих отца или мать) братьев и сестер ). Это право гарантировано статьёй 51 Конституции Российской Федерации, однако стоит предварительно проконсультироваться с вашим адвокатом.

Если вас допрашивают как подозреваемого или обвиняемого, то вы имеете право вообще отказаться от дачи показаний (статьи 46 и 47 УПК РФ), но и в этой ситуации стоит предварительно проконсультироваться с вашим адвокатом.

К ВОПРОСУ О ДОПУСТИМОСТИ ПОКАЗАНИЙ ОБВИНЯЕМОГО, ДАННЫХ ИМ В ОТСУТСТВИЕ ЗАЩИТНИКА

ОБВИНЯЕМОГО, ДАННЫХ ИМ В ОТСУТСТВИЕ ЗАЩИТНИКА
С.А. НОВИКОВ
Новиков С.А., кафедра уголовного процесса и криминалистики Санкт-Петербургского государственного университета.
С 1 июля 2002 года в России действует новый Уголовно-процессуальный кодекс, который существенно отличается от своих предшественников. В целом он может рассматриваться как более отвечающий современным направлениям уголовно-процессуальной политики России и приближающий нас к правовому государству. Вместе с тем правильность отдельных его новелл небесспорна.
Одной из таких весьма дискуссионных новелл является, на наш взгляд, положение, закрепленное в пункте 1 части 2 статьи 75 УПК России, согласно которому к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Анализируя эту новеллу, авторы одного из Комментариев к новому УПК отмечают, что так воплощается один из принципов уголовного судопроизводства — презумпция невиновности, согласно которому бремя доказывания лежит на стороне обвинения. Любые сведения, сообщенные подозреваемым и обвиняемым в ходе досудебного производства по уголовному делу и отвечающие требованиям допустимости доказательств на данном этапе, после неподтверждения их в суде автоматически признаются недопустимыми . В обоснование этой новеллы авторы Комментария также напоминают, что «обвинение не может основываться лишь на признательных показаниях обвиняемого, а они должны использоваться для собирания других доказательств» .
———————————
См.: Комментарий к УПК РФ / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 192 — 193.
См.: Там же: С. 193.
Рассмотрим эти тезисы внимательнее. Первый тезис: признание недопустимым доказательством показаний обвиняемого, данных во время досудебного производства в отсутствие защитника, является результатом действия презумпции невиновности и избавления обвиняемого от бремени доказывать свою невиновность. На наш взгляд, это не совсем так. Действительно, бремя доказывания лежит на стороне обвинения и обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; он вправе вообще отказаться от дачи показаний. Однако если он все же решил дать показания, то при отсутствии нарушений закона при их получении в деле появляется самостоятельное доказательство — показания обвиняемого — подлежащее в дальнейшем проверке и оценке. Заметим: закон не дает обвиняемому права произвольно по своему усмотрению переводить в разряд недопустимых доказательств любые ранее данные им самим показания. В противном случае недопустимыми доказательствами следовало бы признать любые ранее данные и впоследствии не подтвержденные обвиняемым показания, где бы и при каких условиях они ни давались, в том числе на предварительном следствии в присутствии защитника или в суде во время предыдущего судебного заседания. Смысл пункта 1 части 2 статьи 75 УПК России не в принципиальном запрете использовать в доказывании показания обвиняемого, если он решил от них отказаться, а в установлении дополнительного барьера для недопущения в процесс доказательств, полученных с нарушением закона.
Второй тезис: любые сведения, сообщенные подозреваемым и обвиняемым в ходе досудебного производства по уголовному делу и отвечающие требованиям допустимости доказательств на данном этапе, после неподтверждения их в суде автоматически признаются недопустимыми. Этот тезис также нуждается в серьезном уточнении: не любые, а только сообщенные в отсутствие защитника сведения могут быть признаны недопустимыми. Таким образом, УПК связывает возможность признания недопустимыми показаний обвиняемого с присутствием при их получении защитника, как некоего гаранта соблюдения закона.
Третий тезис: обвинение не может основываться лишь на признательных показаниях обвиняемого, а они должны использоваться для собирания других доказательств. Это, безусловно, верно, однако, на наш взгляд, в данном контексте такая ссылка не совсем уместна. У нас не вызывает сомнения правильность нормы, запрещающей класть в основу обвинения признание обвиняемым своей вины, не подтвержденное совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Но в пункте 1 части 2 статьи 75 УПК России речь идет о другом: об автоматическом исключении не подтвержденных подсудимым показаний независимо от того, подтверждаются ли они всей совокупностью собранных по делу доказательств. Такое огульное исключение из доказательственной базы правомерно полученных на досудебной стадии процесса показаний обвиняемого вряд ли, на наш взгляд, можно признать правильным.
Вводя эту норму, законодатель стремится не допустить «вынужденных признаний», когда обвиняемый признает свою вину не ввиду раскаяния и не под давлением собранных доказательств, а в результате применяемого к нему насилия. Однако другие статьи уголовно-процессуального закона прямо запрещают применение насилия, угроз и иных незаконных мер, поэтому «вынужденные признания» обвиняемых в любом случае будут отнесены к недопустимым доказательствам, как полученные с нарушением требований УПК, что, безусловно, правильно.
С другой стороны, если обвиняемому до допроса на предварительном следствии были разъяснены все его права, в том числе право не свидетельствовать против самого себя и право иметь защитника, если сам допрос был произведен в строгом соответствии с требованиями УПК, а полученные на нем показания подтверждаются всей совокупностью собранных доказательств, то такие показания неверно, на наш взгляд, исключать из доказательственной базы лишь на том основании, что обвиняемый в суде от них отказался. И показания, данные обвиняемым на досудебной стадии, и отличные от них показания, данные им в суде, не должны иметь для суда заранее предустановленной (большей или меньшей) силы. Те и другие показания надо оценивать прежде всего по их содержанию, а не с точки зрения того, в каком месте они получены: в кабинете следователя или в зале судебных заседаний.
Практике известны многочисленные примеры, когда суд в результате тщательного судебного разбирательства приходил к выводу о достоверности показаний обвиняемого, полученных в самом начале расследования, и недостоверности более поздних его показаний. Если же суд установит, что показания обвиняемого не подтверждаются другими доказательствами, то такие показания в любом случае будут оценены как недостоверные.
Сегодняшнее положение закона нельзя признать идеальным. Представим такую ситуацию: что, если ранее данные (без защитника) показания обвиняемого свидетельствуют не о большей, а о меньшей его виновности? Затем в суде, в результате посткриминального воздействия на него со стороны соучастников, обвиняемый отказывается от ранее данных показаний и «берет всю вину на себя». Разве правильно в такой ситуации лишать суд возможности анализировать прежние показания обвиняемого?! Между тем фактически сегодня суд лишается такой возможности. Позиция некоторых ученых, согласно которой «признание доказательств недопустимыми — не обязанность, а право суда» и «суд может, исходя из обстоятельств дела и хода его расследования, не признать недопустимым оправдательное или смягчающее наказание доказательство» , не основана на законе.
———————————
Рыжаков А.П. Комментарий к УПК РФ. М., 2002. С. 76.
Видимо, посредством закрепленного в пункте 1 части 2 статьи 75 УПК России положения реализуются такие направления современной уголовно-процессуальной политики нашего государства, как гуманизация законодательства , стремление максимально обеспечить соблюдение прав личности при производстве по уголовному делу. Однако нельзя забывать и о необходимом балансе между законными интересами и правами граждан и интересами государства, что правильно отмечено В.З. Лукашевичем, который заметил также: «У нас сейчас заботятся главным образом о расширении прав участников уголовного процесса, забывая о соблюдении интересов государства и общества в борьбе с преступниками» . Кроме того, как мы видели, менее защищены и интересы самого обвиняемого, который может в суде ложно оговорить себя в совершении более тяжкого преступления, чем то, которое он в действительности совершил, а суд не учтет его прежних, правдивых показаний.
———————————
Подробнее см.: Александров А.И. Уголовно-процессуальная политика в России в условиях реформирования государства: история и современность. СПб., 1998. С. 210 — 214, 294.
Лукашевич В.З. У нашей страны свой путь становления уголовного судопроизводства. Ж. Санкт-Петербургский университет. Специальный выпуск. 1997. С. 10.
Здесь уместно обратиться и к зарубежному опыту. Соединенные Штаты Америки никто сейчас не упрекает в несоблюдении прав человека; напротив, это едва ли не признанный шаблон демократического правового государства, на который равняются и по которому равняют другие страны. Так вот, в США существует так называемая привилегия от самообвинения и установлены правила, которым обязаны следовать сотрудники полиции при допросе любого арестованного лица. Лишь при соблюдении данных правил полученное сознание в содеянном может быть использовано в суде. Эти правила, закрепленные в решении Верховного суда США по делу Миранды, теперь носят его имя. Само это решение было принято при соотношении голосов судей 5 к 4. Один из возразивших, судья Б. Уайт, заявил, что оно «вернет на улицы убийцу и насильника, которые вновь будут совершать преступления, как только им этого захочется» .
———————————
Здесь и далее при изложении вопроса о правилах Миранды использована работа В.Н. Махова, М.А. Пешкова «Уголовный процесс США (досудебные стадии)» (М., 1998. С. 76 — 86).
Правила Миранды заключаются в том, что перед тем, как задать любой первый вопрос, сотрудник полиции обязан предупредить арестованного, что: 1) он имеет право сохранять молчание; 2) все, что он скажет, может быть использовано как доказательство против него; 3) у него есть право на присутствие адвоката на допросе. После соответствующих предупреждений о правилах Миранды полиция вправе допросить арестованного, если он на это согласен. Если арестованный готов отвечать на вопросы только после предварительной консультации с адвокатом либо в присутствии адвоката, то такие условия должны быть приняты полицией. Если, согласившись давать показания в отсутствие адвоката, допрашиваемый затем передумает и потребует адвоката, допрос должен быть прекращен.
Важное значение для практики США имеет судебное решение по делу Бербина (1985 год), арестованного полицией города Крестона по обвинению в краже, на которого также пало подозрение в совершении убийства в городе Провиденс. Сестра арестованного обратилась в ведомство государственного защитника для назначения брату адвоката. Назначенный Бербину адвокат связалась по телефону с полицейским участком, где ей сообщили, что в этот день Бербина допрашивать не будут, скрыв, что последний подозревается в совершении убийства в Провиденсе и что полицейские из этого города уже прибыли в Крестон. Самого арестованного вообще не уведомили о попытках его адвоката связаться с ним. В течение часа после звонка адвоката полицейские допрашивали Бербина. После того как ему сообщили о его правах согласно правилу Миранды, Бербин письменно отказался от защиты и признался в совершении убийства. Ни разу в ходе допроса он не затребовал себе адвоката. Перед судебным разбирательством Бербин обратился в суд с ходатайством о признании своих показаний недействительными. Суд отклонил это ходатайство и признал его виновным в совершении убийства. В дальнейшем это решение подвергалось пересмотрам, но в результате Верховным судом США было признано правильным по тем мотивам, что сокрытие полицией звонка адвоката не явилось нарушением права на защиту, поскольку действия полицейских имели место в отсутствие арестованного и были ему совершенно неизвестны, то есть они не могли «повлиять на способность воспользоваться конституционным правом или сознательно отказаться от него».
Таким образом, Верховный суд США постановил, что признание, полученное после соответствующим образом оформленного отказа от использования своего права на защиту, может быть использовано в качестве обвинительного доказательства, даже несмотря на то что в полиции могли скрыть от адвоката намерение допросить клиента или не уведомить последнего о попытках адвоката встретиться с ним.
Мы полагаем, что и российскому законодателю следует построить более приемлемые механизмы дополнительных гарантий соблюдения прав лиц, подвергающихся уголовному преследованию, при получении их показаний, с тем, однако, чтобы судья не лишался возможности самостоятельно оценивать как вновь даваемые, так и все данные прежде показания обвиняемого; это важное условие для достижения торжества справедливости при разрешении дела. Представляется, что закон должен указывать лишь на недопустимость таких доказательств, как показания, данные будущим обвиняемым на допросе в качестве свидетеля, хотя согласно материалам дела у следователя уже имелись основания для предъявления ему обвинения .
———————————
Подробнее об этой проблеме см.: Зайцев О.А. Правовые основы и практика обеспечения участия свидетеля на предварительном следствии. М., 1995, С. 19; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 41.
На досудебной стадии показания обвиняемого могут быть получены разными субъектами: следователем, оперативным работником, дознавателем, прокурором. На наш взгляд, во всяком случае, нет причин исключать из числа допустимых доказательств показания обвиняемого, полученные следователем, если не установлено, что при их получении был нарушен закон, даже если такие показания даны в отсутствие защитника, а обвиняемый от них в суде отказался. Если оперативные работники заинтересованы в раскрытии каждого преступления, отвечают за низкие показатели раскрываемости преступлений, что может толкнуть их на получение «вынужденного признания» обвиняемого, то следователь — процессуально самостоятельная фигура, отвечающая за качество расследования, а не за раскрываемость. Сейчас в юридической литературе активно обсуждается вопрос о дальнейшем укреплении процессуальной самостоятельности следователя, повышении его статуса. В этой связи правильнее будет не исключать как недопустимые полученные им от обвиняемого показания, а оценивать их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами наравне с новыми показаниями.
Для того же чтобы предупредить фиктивные отказы от услуг защитника со стороны обвиняемых, можно, в конце концов, предусмотреть необходимость вызывать адвоката, чтобы обвиняемый в его присутствии и после беседы с ним заявил о том, что он не нуждается в услугах защитника и желает защищать себя самостоятельно.
Однако на сегодняшний день правило, установленное пунктом 1 части 2 статьи 75 УПК России, остается пока в неизменном виде: любые показания обвиняемого (и оправдательные, и обвинительные), данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника, при их неподтверждении обвиняемым в суде становятся недопустимыми.
В декабре 2002 года нами был проведен опрос 43 работников прокуратуры, поддерживающих обвинение в судах Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Опрос показал, что исключение показаний обвиняемого, данных им на досудебной стадии и не подтвержденных в суде, явление отнюдь не редкое в судебной практике; с такими фактами за полгода работы многократно сталкивались 100% опрошенных. При этом, по мнению последних, обычно именно исключаемые показания в большей степени соответствовали фактическим обстоятельствам дела.
Подводя итог вышесказанному, можно констатировать, что статья 75 УПК России нуждается в изменении: положение пункта 1 части 2 этой статьи законодателю следует исключить.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

«УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)
Российский следователь, N 4, 2003