Содержание:
Адвокат. Подготовка к ведению гражданского дела в суде
В жизни адвоката бывают два периода: первый — когда он ловит стряпчих, второй — когда его ловят стряпчие. Чтобы дожить до второго периода, надо быть настоящим адвокатом. Но у нас нет школы адвокатуры; нет лекций об адвокатском искусстве; сколько мне известно, нет и книг об этом искусстве. Вступив в сословие, молодому адвокату приходится выбираться на дорогу собственными силами ценою немалого ущерба для вверенных ему чужих нужд и достояний, ценою гибели не одного несчастного клиента… Мне кажется очень печальным, что искусство, требующее почти бесконечного количества знания, остается без всякого руководства для тех, кто посвятил себя ему. (Р.Гаррис, английский юрист, адвокат XIX века, 1.с.4)
Выработка позиции по гражданскому делу. Общие подходы, методология, и т.д,
Коротко план действий адвоката по гражданскому делу можно изложить формулой — «Цель и задачи — Обстоятельства дела — Юридическая квалификация правоотношений — Позиция по делу — Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию — Перечень доказательств — Тактика ведения дела».
Одним из самых важных вопросов для адвоката по гражданскому делу, в которое он вступает, является вопрос о цели и задачах, которые доверитель ставит перед ним. Именно исходя из них (и основываясь на имеющихся доказательствах) адвокат вырабатывает позицию по делу. По этой причине цель и задачи предстоящего процесса должны быть детально обсуждены, сформулированы, согласованы и оговорены в Соглашении между доверителем и адвокатом.
Только ближайшее знакомство со всеми подробностями дела дает возможность адвокату найти основания для определения позиции по делу. Поэтому (следуя советам профессора Миттермайера К., немецкого юриста XIX века, 3.с.95) адвокат обязан основательно приготовится к процессу, для чего ему необходимо —
а. изучить дело во всех его подробностях (изучить документы, иные доказательства, побеседовать с участниками и свидетелями событий, при необходимости лично осмотреть доказательства), правильно сформулировать сущность спора; выявить всех лиц, чьи права затрагивает спор и определить их интересы и роль в предстоящем процессе;
б. правильно квалифицировать возникшие правоотношения, выяснить какая отрасль права регулирует отношение из-за которого возник спор, какой именно институт права регулирует данное отношение, какие именно нормы права; определить подведомственность и подсудность спора; определиться со сроками давности;
в. изучить последнюю судебную практику по подобным делам судов России и международных судов;
г. рассмотреть все основания, говорящие в пользу и против предполагаемой позиции клиента; выяснить является ли ответчик надлежащим ответчиком (если адвокат представляет ответчика); выяснить возможность внесудебного разрешения спора;
д. исходя из указанной доверителем цели и поставленных им задач, основываясь на полученной в ходе изучения дела информации, выработать оптимальную для него позицию и согласовать ее с ним; исходя из позиции определить круг обстоятельств, имеющих значение для дела и подлежащих доказыванию;
е. составить перечень, собрать, подготовить (и при необходимости обеспечить) нужные доказательства; проверить доказательства в которых есть сомнения;
ж. получить необходимые сведения; составить необходимые процессуальные документы, провести необходимые исследования; определить тактику ведения дела;
з. предпринять необходимые процессуальные действия для непосредственного разрешения спора.
Классики адвокатуры считали, что здравый смысл есть основание адвокатского искусства … ,(однако) труднее всего научиться тому, чего не следует делать. (1.с.9,15)
Если адвокат пришел к выводу, что доверитель не имеет права на иск или не имеет основания оспаривать иск или что требования (возражения) доверителя не могут быть обоснованы доказательствами, которые закон допускает в соответствующих случаях, — адвокат не должен принимать дело к своему производству. (2.с.17)
Следует отметить, что методология деятельности адвоката в гражданском процессе и вопросы выработки тактики ведения дела в современной научной литературе России не разработаны. Единственными источниками здесь могут служить советы более опытных коллег и классические труды юристов прошлого.
Вот что, в частности, писал известный английский ученый, юрист XIX века Р.Гаррис о задачах адвоката и тактике ведения гражданского дела :
«Посмотрите вокруг себя, как полководец на поле битвы, вглядитесь в силы противника и их расположение. Ищите слабые места; если таковые найдутся, вы на них и направите ваши усилия. Возможно, что в эту минуту ваше дело кажется проигранным безнадежно … Но, если факты не слишком сильны или не слишком силен его поверенный, или не сумел последний использовать свои преимущества, единогласия у присяжных не будет и безусловных сторонников у истца не окажется. При таких условиях дело ответчика можно назвать выигранным. Если поверенный истца не сумел к этому времени склонить присяжных в свою сторону, его ждет поражение…
Прежде всего следует решить, с какого пункта начать атаку. От этого может зависеть многое … Слабые места, конечно, бывают привлекательны, но в виде общего правила лучше пока не касаться их, потому что позднее они произведут больше эффекта и противники будут казаться уничтоженными окончательно. Итак, начинайте нападение с сильных мест противника, но избегайте прямых ударов. Нельзя опрокинуть толстую стену, стуча в нее головой. В требовании истца могут встретиться маловероятные подробности, противоречия, а иной раз и пристрастия.Возможно, что вам удастся добраться до них и расшатать самые основания всего сооружения …
Сила вступления ответчика заключается именно в том, чего следует избегать во вступлении истца,- в логическом разборе! Я не хочу сказать, что единичный факт может быть опровергнут логическими соображениями; но, если перед вами ряд фактов, и среди них есть и верные, и неверные, вы можете разрушить одни другими. Тощие коровы всегда могут пожрать тучных. Случается, что один гнилой на вид факт губит самое прочное дело.
Если, признав факты верными, вам удастся показать, что главный вывод вашего противника не является их необходимым последствием, вы сделаете многое в доказательство вашего собственного основного положения.
Идя таким путем, вы уже можете справиться с наиболее сильными доводами своего противника. Когда дойдет очередь до более слабых мест, то прежде всего избегайте страстных и бурных нападок на них, иначе они будут казаться страшнее, чем есть на самом деле. Чтобы вбить обойный гвоздь, нет нужды браться за кузнечный молот. Надо соразмерять силу с задачей. Точно изложенное рассуждение сделает гораздо больше, чем бурная декламация …
Если вам удастся спокойно, но убедительно опровергнуть некоторые из положений вашего противника, присяжным будет казаться, что правда на вашей стороне и по отношению к тем его положениям, которых вы, может быть, и не опровергали. Ваш кредит в их глазах будет гораздо больше, чем вы на самом деле сделали, и ваш успех будет в частностях иметь, так сказать, обратное действие.
Иными словами, факты, сами по себе вполне заслуживающие уважения, пострадают в глазах присяжных вследствие своего соседства с теми, коих слабость и сомнительность вам удалось изобличить …
Никогда не следует упускать из виду, что за речью предстоит возражение противника. Вы должны считаться с этим на каждом шагу процесса и строить вашу аргументацию так, чтобы она как можно меньше пострадала от надвигающегося вихря. Ошибочное рассуждение есть большой промах, но и оно может иной раз выиграть дело; ложные доводы опасны и в большинстве случаев губят дело, как, например, положительное заявление о наличности факта, который не может быть доказан данными судебного следствия, или утверждение, что факт не установлен, когда на самом деле он доказан. Выставляя такие доводы, вы окажетесь в положении изобличенного обманщика …
Покончив со слабыми местами в доводах вашего противника и ослабив, насколько можно, искусно построенной аргументацией более сильные его положения, вам надо теперь изложить присяжным ваши факты; здесь основное правило заключается в том, чтобы расположить факты по соображению с вероятностями данного дела.
Приберегите для заключительных слов ту фразу, которая сложится в наиболее удачной форме. Красивый риторический оборот всегда производит хорошее впечатление, а хорошо построенное заключение может загладить немало из тех шероховатостей, которые промелькнули в вашей речи; слушателям часто кажется, что если конец был хорош, то и все прочее хорошо.» (1.с.145-с.152)
Определив цели и задачи, изучив материалы дела, дав юридическую квалификацию правоотношениям, заняв позицию по делу и определив круг обстоятельств имеющих значение для дела, адвокат может перейти к сбору доказательств.
Роль адвоката в собирании доказательств по гражданскому (арбитражному) делу
Детальное знание обстоятельств дела и определение круга обстоятельств, имеющих значение для дела (ст.152 ГПК РФ) позволят адвокату составить перечень доказательств, которые он будет использовать в ходе гражданского дела, а так же предположить какую позицию займет и какие доказательства может использовать его противник.
Закон возлагает на каждую из сторон обязанность доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений… (ст.56 ГПК РФ, ст.65 АПК РФ)
Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон … Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон … показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио и видео записей, заключений экспертов. (ст.55 ГПК РФ, ст.64 АПК РФ).
Первейшей обязанностью адвоката является выполнить свою работу и представить суду исчерпывающие доказательства фактов, которые он должен доказать … подобрать доказательства и привести их в определенную систему необходимо еще в стадии предварительной подготовки дела. (2. с.36)
Приступая к собиранию доказательств … адвокату нужно определить :
1. Что именно надлежит доказывать,
2. Какие доказательства для этого требуются,
3. Какие виды доказательств закон допускает в данном правоотношении, …
(т.е.) решить вопросы о предмете доказывания, об относимости и допустимости доказательств. (2.с.37)
Не нуждаются в доказывании факты общеизвестные и факты преюдициальные, факты признанные сторонами и факты предполагаемые законом (например презумпция виновности лица, причинившего вред).
Проблему доказывания адвокат должен связать со своей основной материально-правовой позицией, избранной им по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств и характер этих доказательств. Определение пределов предстоящего доказывания в соответствии с предметом спора — трудная задача, потому что излишества в этой области так же вредны, как и недостаточность… Только правовые факты, составляющие основание иска, к которым применима норма закона, избранная истцом, подлежат доказыванию.(2.с.39, с.41)
С другой стороны позиция занятая в деле должна быть максимально гибкой. Адвокат должен быть готовым, в зависимости от изменения ситуации в процессе, к изменению перечня своих аргументов, требований, изменению юридической оценки фактов, предоставлению иных доказательств.
Нельзя загромождать процесс излишними доказательствами факта, подлежащего доказыванию …
Адвокат должен помнить, что доказательства нужно отбирать не по количеству, а по качеству. При наличии убедительного, достоверного и пригодного по форме доказательства определенного юридического факта нет нужды во втором доказательстве того же факта. (2.с.45)
Роль адвоката в получении, собирании и подготовке доказательств велика. Адвокат имеет право (п.3 ст.6 ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ) :
-собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, запрашивать документы от органов -государственной власти, местного самоуправления, иных организаций;
-опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией;
-собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами;
-привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
-совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ;
Последний пункт в силу его неопределенности позволяет адвокату более широко взглянуть на свои возможности в плане собирания доказательств по делу.
Необходимо так же напомнить, что, в соответствии с п.18 ст.35 Основ законодательства РФ о нотариате, адвокат имеет право организовать обеспечение доказательств нотариусом.
Если адвокат не имеет возможности получить какое-либо доказательство, он может обратиться к суду с ходатайством об оказании помощи в собирании и истребовании доказательств (ст.57 ГПК РФ). Такое ходатайство целесообразно подготовить заранее в письменном виде. Обосновать в нем необходимость таких доказательств для полного и всестороннего рассмотрения дела, и невозможность получения таких доказательств самому.
Заняв позицию по делу, определив круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, составив перечень доказательств и подготовив необходимые доказательства, выработав тактику ведения дела, адвокат может смело входить в судебный процесс.
Методика составления апелляционной и кассационной жалоб, жалобы в порядке надзора по гражданским делам
Методика работы адвоката в судах второй (и следующих) инстанций требует знания оснований по которым суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанций отменяют судебные постановления нижестоящих судов. Понимать смысл и значение этих оснований. Только в этом случае адвокат может правильно решить вопрос доверителя о целесообразности обжалования судебного постановления, правильно составить жалобу и поддержать затем ее в суде.
Ст.330 ГПК РФ (эта редакция действует с 01.01.2012) предусматривает следующие снования для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке :
1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела;
2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;
3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела;
4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.
Когда адвокату приходится решать вопрос о возможности обжалования судебного постановления (возражения на поданную жалобу) он должен проанализировать его с точки зрения указанных четырех оснований. Каждое из этих оснований для отмены решения имеет свои особенности, определяющие методику работы адвоката, который изучает дело для того, чтобы обжаловать решение… (2.с.180)
Ст.330 ГПК РФ ч.2 (действует с 01.01.2012) разъясняет что является неправильным применением норм материального права :
1) неприменение закона, подлежащего применению;
2) применение закона, не подлежащего применению;
3) неправильное истолкование закона.
Ст.330 ГПК РФ ч.3 (действует с 01.01.2012) говорит, что нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.
Детальный анализ судебного постановления с точки зрения всех перечисленных ст.330 ГПК РФ оснований позволит адвокату выявить те нарушения, которые затем могут лечь в основу апелляционной жалобы.
При анализе процессуальных нарушений адвокат должен в особенности опасаться двух ошибочных крайностей в их оценке : процессуального формализма и процессуального нигилизма. (2.с.185)
Закон говорит, что правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям. (п.6 ст.330 ГПК РФ)
… адвокат не должен забывать и о том, что всякая норма … (гражданского) процесса устанавливает метод для отыскания судом объективной истины … В огромном большинстве случаев процессуальное нарушение, допущенное судом, есть ошибка в методе исследования дела, и такое нарушение неблагоприятно сказывается на … выводах в решении суда. Отсюда следует, что всякое нарушение процессуальных законов … должно оцениваться в общей связи с конкретными обстоятельствами данного дела (и с точки зрения воздействия на результат — судебное постановление) … (2.с.185)
Адвокат сначала должен основательно продумать, какое влияние оказало … нарушение на правильность решения суда.Такой вопрос суд второй инстанции всегда вправе поставить перед адвокатом, обжалующим решение. Указание на процессуальное нарушение ценно и убедительно только тогда, когда выяснено значение этого нарушения для выводов судебного решения. Адвокат который забывает об этом … не понимает самой сущности … процесса обжалования. (2.с.186)
С другой, адвокат не должен останавливаться обнаружив первое, существенное по его мнению нарушение. Нужно помнить, что окончательную оценку выявленным нарушениям дает только суд следующей инстанции.
Чаще всего признаются существенными нарушения тех норм процесса, которые либо обеспечивают полноту исследования дела, либо гарантируют права сторон в процессе. К числу таких нарушений относятся:
а. отказ суда первой инстанции в принятии и рассмотрении доказательств, допускаемых законом и относящихся к существу дела;
б. неправильное распределение бремени доказывания между сторонами;
в. отклонение законных ходатайств сторон, которое приводит к неполноте исследования или к нарушению равноправия сторон в процессе;
г. не привлечение к делу третьих лиц, для которых решение суда должно было создать правовые последствия;
д. вынесение решения, выходящего за пределы исковых требований;
е. неудовлетворительная формулировка решения, исключающая возможность усвоить сущность спора или исполнить решение.
На эти виды нарушений адвокат должен обратить особенное внимание. (2.с.187)
Некоторые виды нарушений безусловно должны признаваться существенными и всегда являться основанием для отмены судебного решения. К ним относятся (ст.330 ГПК РФ ч.4, редакция действует с 01.01.2012.):
1) рассмотрение дела судом в незаконном составе;
2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;
3) нарушение правил о языке, на котором ведется судебное производство;
4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;
5) решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей либо решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело;
6) отсутствие в деле протокола судебного заседания;
7) нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.
Обнаружив подобные нарушения суд второй инстанции часто отменяет решение не входя в обсуждение иных доводов сторон.
Адвокат никогда не может быть уверен в том, какое именно значение придаст суд второй инстанции тому или иному нарушению. По этой причине необходимо изучать судебное дело детально и полностью и стараться обнаружить все допущенные нарушения. Необходимо включать в текст жалобы все существенные нарушения.
Личное ознакомление с судебным делом — необходимая предпосылка всей работы адвоката по обжалованию решения. Сплошь и рядом свое предварительное суждение об основаниях … к обжалованию решения адвокат высказывает, исходя из копий решения суда и других документов, которые представил клиент. Во многих случаях уже по этим копиям можно составить себе достаточное представление о недостатках решения. Но нужно со всей решительностью заявить, что окончательного суждения по копиям материалов составить себе нельзя. Только личное ознакомление с судебным делом поможет вскрыть … (все) дефекты. (2.с.210)
Методика составления жалобы следующая. Решение суда нужно сопоставить со всеми материалами дела. (пункт за пунктом, от начала и до конца) Затем надлежит обсудить решение с тех же точек зрения, с которых суд второй инстанции должен был бы обсудить обжалованное решение:
-соответствует ли решение закону — материальному и процессуальному;
-соответствует ли решение тем фактическим обстоятельствам, которые в нем установлены;
-с той ли полнотой исследованы факты, чтобы можно было ответить на существенные для дела вопросы;
-нет ли в решении непоследовательности;
-нет ли в нем необоснованных суждений,
вот вопросы, которые должен поставить перед собою адвокат. (2.с.211)
Ответы на все эти вопросы, облеченные в некую логическую структуру, и составят основу будущей жалобы. Адвокату основательно и детально изучившему дело не составит большой трудности составить из них свою жалобу.
Если после добросовестной аналитической работы …(адвокат) находит, что решение вынесено судом без нарушений или что имеющиеся нарушения нисколько не повлияли на правильное по существу решение, то он обязан сделать из этого все выводы. Первый — разъяснение клиенту правильности решения. Второй — решительный отказ от участия в обжаловании правильного решения. (2.с.211)
Никаких универсальных образцов жалоб не существует. Форма жалобы зависит от ее содержания. Содержание жалобы составляют результаты аналитической работы адвоката, с материалами дела и судебным постановлением, описанной выше.
Жалоба должна быть исчерпывающей. Чем полнее жалоба, чем меньше останется у суда материалов для обсуждения помимо доводов адвоката, тем больше он будет владеть материалом процесса и тем меньше надо будет ему опасаться неожиданных последствий отмены решения. (2.с.214)
С другой стороны, жалоба чересчур большого объема рискует быть не прочитанной судьей до конца в силу объективной нехватки сил и времени.
Жалоба должна быть теснейшим образом связана с материалами дела не только по содержанию, но и в смысле построения и изложения : доводы жалобы должны сопровождаться ссылками на подтверждающие их материалы дела с указанием нумерации листов.Судья, подготавливающий дело к слушанию, легко сумеет проверить все доводы жалобщика и убедиться в их основательности. (2.с.214)
Не о количестве, а о качестве доводов надо заботиться; убедительные и веские — излагать в жалобе, а спорные и обоюдоострые — отбрасывать. Такие доводы чаще приносят пользу не жалобщику, а противнику. (2.с.214)
Как правило в жалобе нет необходимости подробно излагать обстоятельства дела. Но если материалы дела очень сложны, если факты многочисленны и спорны и не получили точного отражения в решении, — краткое и четкое изложение фактических обстоятельств дела в начале жалобы может быть целесообразно. Если решение обжалуется не в полном объеме, надлежит указать в какой части оно обжалуется. Если жалоба содержит несколько доводов, они должны быть четко разделены в изложении : это облегчит суду возможность обсудить каждый довод в отдельности и сформулировать мотивировку определения. (2.с.215).
Чаще всего в качестве логической структуры жалобы можно рекомендовать структуру ч.1 ст.330 ГПК РФ. Сначала указываются нарушения связанные с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела; затем нарушения связанные с недоказанностью установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; после этого нарушения касающиеся несоответствия выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; и в заключении нарушение или неправильное применение судом норм материального права или норм процессуального права.
Каждый довод жалобы должен быть изложен кратко, но исчерпывающе… Задача состоит в том, чтобы в немногих словах уяснить не только сущность обжалуемого нарушения, но и значение его для исхода дела. (2.с.215)
Жалоба заканчивается изложением просьбы об отмене судебного постановления полностью, в части, о его изменении либо о прекращении дела.
И в качестве последнего совета — жалоба изложенная не сухим канцелярским языком (неизменный стиль наших законодателей), а языком более близким к живой разговорной речи вызовет больше внимания и понимания со стороны сотрудников суда.
Все сказанное выше относилось к апелляционным жалобам. Составление жалоб в кассационную и надзорную инстанции происходит аналогично, но со следующими особенностями.
Закон (ст.387 ГПК РФ, в редакции действующей с 01.01.2012.) относит к основаниям для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.
Закон (ст.391 ГПК РФ, в редакции действующей с 01.01.2012.) относит к основаниям для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке случаи когда обжалуемое постановление нарушает :
1) права и свободы человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ;
2) права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы;
3) единообразие в толковании и применении судами норм права.
В заключении необходимо отметить следующее. Вся работа адвоката идет в области человеческой природы. Люди — его рабочий прибор, люди — та нива, над который он трудится. Измеряет ли он силы противника, настроение присяжных, оценивает ли умственные способности и добросовестность свидетеля, все равно — ключ к успеху лежит в знании человеческой природы или человеческого характера. (1.с.8.)
Участие адвоката в заседании суда апелляционной, кассационной и надзорной инстанций по гражданским делам
Необходимо ли личное участие адвоката в вышестоящих судах ? Классики юридической науки отвечают на этот вопрос положительно. Устные объяснения адвоката в суде второй инстанции имеют большое значение и приносят пользу делу, при том, однако, условии, что адвокат дает их целесообразно, со знанием дела и пониманием своей задачи. (2.с.231)
Задача адвоката в заседании суда второй инстанции состоит не в том, чтобы повторить написанное в жалобе, а в том, чтобы восполнить в своих устных объяснениях те пробелы, которые вскроются в самом ходе рассмотрения дела … явившись для поддержания жалобы…, адвокат не может заранее знать, что именно ему придется излагать и объяснять суду. Может быть, ему придется дать объяснения по всему материалу дела, может быть, ему можно и нужно будет ограничиться несколькими словами. Ход заседания покажет ему, чего и как следует коснуться в объяснениях. (2.с.232)
Говорить о многом судебному оратору не приходится; и если достоинство речи заключается в том, что вы говорите, то сила ее в значительной степени зависит от того, как вы это скажете. Сила речи, как всякий знает, заключается в ясности и краткости, а не в продолжительности и многословии. (1.с.4)
Основные правила в суде — четкость и мотивированность
Сдержанность в обращении всегда ближе ведет к цели, чем шумливость. Я не знаю дел, выигранных шумом и треском; в пене нет веса, в яростных словах нет силы. (1.с.8)
Если … в суде второй инстанции (судьей докладчиком) сделан совершенно исчерпывающий доклад дела, в котором точно и полно воспроизведены доводы его жалобы … и председатель спрашивает : чем адвокат хочет дополнить жалобу, … он поступит целесообразно, если скажет, что поддерживает свою жалобу, которая настолько исчерпывающе изложена докладчиком, что не нуждается в повторении.
Но представим себе совсем иной ход заседания. Дело доложено так неполно, что многое существенное упущено, или что еще хуже, изложено неточно … (Адвокат) должен позаботиться о том, чтобы состав суда получил правильное представление о деле … Жалобщик обязан … заявить, что он считает необходимым дополнить доклад дела. Он должен вкратце указать на все то юридически существенное, что не было доложено и на чем основаны доводы жалобы (ссылаясь при этом на материалы дела и указывая их место в деле) … лишь после этого он может изложить доводы своей жалобы, которые не были сообщены докладчиком … (2.с.233)
… Адвокат не должен ни на минуту увлекаться развитием своих мыслей, своей речи до такой степени, чтобы ослабить наблюдение за тем, насколько внимательно воспринимают его слова … члены судебной коллегии. Адвокат должен быстро реагировать на все вопросы и замечания, которые вызывает его речь у состава суда. Оценив смысл и тон этих вопросов и замечаний, адвокат иногда должен тут же, на ходу, перестроить план своих объяснений, сократив, даже вовсе исключив все то, что уже воспринято и понято судом, дополнив и развернув, заново обосновав то, что по видимому, прошло мимо сознания слушателей. (2.с.234)
В отыскании того, что именно нужно сказать — в зависимости от хода заседания, от доклада дела, от конструкции самой жалобы, — и состоит задача адвоката, приходящего в суд второй инстанции для того, чтобы поддержать, т.е. восполнить своими устными объяснениями письменную жалобу. Чуткое внимание к тому, что происходит в суде, и отличное знание всех деталей дела поможет ему успешно решить эту задачу. (2.с.234)
О речи адвоката в судебных заседаниях в ходе гражданских дел
«Этот человек, говорит Мирабо, что-нибудь сделает : он верит в каждое свое слово». (1.)
Убежденность адвоката в своих аргументах залог его успеха.
Первое, что надо сделать вступительной речью, это внушить присяжным твердое убеждение в том, по крайней мере, что вы уверены в своей правоте. (1.с.10)
Второе необходимое условие заключается в том, чтобы быть логически последовательным; без этого ваша речь не будет даже понятной. Отдельные мысли могут быть усвоены слушателями, но вся речь останется набором слов и путаницей понятий. (1.с.9) Золотое правило оратора со времен Древнего Рима — принцип простых вопросов и простых ответов.
В том и заключается задача адвоката и искусство судебной речи, чтобы отделить факты один от другого и выяснить их взаимное отношение, зависимость и влияние на главное событие. Все, что не относится к делу, должно быть старательно устранено, и это далеко не так просто сделать, как кажется; это достигается только внимательным изучением дела и вдумчивой работой.
Не имеющим отношения к существу спора следует считать все то, что примешивается к обстоятельствам дела, не находясь с ним в естественной связи и не оказывая влияния на его исход. (1.с.12)
Это есть умение выставить в наиболее выгодном для интересов вашего клиента свете те данные, которые заключаются в показаниях свидетелей противной стороны, дополнить их, если можно, выяснением обстоятельств, которых не коснулся ваш противник, и заложить основания для опровержения этих показаний, когда это нужно. (1.с.4)
… преимущество оратора, не высказывающего своих доводов преждевременно, заключается в том, что его противник лишен возможности обратить его соображения против него самого или подогнать свою аргументацию к вашим теориям. Другими словами, следует уяснить себе игру противника, прежде чем открывать ему свои лучшие карты. (1.с.10)
Одно из самых целесообразных украшений речи — это примеры, употребляемые в умеренном количестве. Это риторический прием настолько сильный, что истина и логика нередко уступают ему. Человеческий ум подчиняется обаянию блестящего сравнения и ради правдивости самого образа готов признать верным и рассуждение, им поясняемое. (1.с.11)
В адвокатском искусстве … столь многое зависит от «игры», что неопытный человек может сбросить лучшие карты и потом удивляться, как мог проиграть. (1.с.4)
В заключении необходимо отметить следующее. Вся работа адвоката идет в области человеческой природы. Люди — его рабочий прибор, люди — та нива, над который он трудится. Измеряет ли он силы противника, настроение присяжных, оценивает ли умственные способности и добросовестность свидетеля, все равно — ключ к успеху лежит в знании человеческой природы или человеческого характера. (1.с.8.)
Перечень использованной литературы:
1.Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел. Перевод с английского П.Сергеича. Сенатская типография. 1911. 282 с.
2.Антимонов Б.С. Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. Пособие для адвокатов. Государственное издательство юридической литературы. Москва. 1954. 258 с.
3.Миттермайер К.Ю.А. Руководство к судебной защите по уголовным делам. Перевод с четвертого издания. Издание А.Унковского. Москва. В типографии Грачева и комп. 1863. 234 с.
Ребровский Сергей Анатольевич,
адвокат коллегии адвокатов «Трунов, Айвар и партнеры», к.ю.н., советник Российской Академии Естественных Наук, заместитель директора НИИ Правовой Политики
О единой методике профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов и стажеров адвокатов
Юридическая помощь адвокатов должна быть квалифицированной.
Основанием необходимости профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов является гарантированное Конституцией РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст.48).
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» устанавливает, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь.
Без обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь невозможно достичь всеобщего уважения и соблюдения прав и свобод человека, предусмотренных Международными пактами «Об экономических, социальных и культурных правах» и «О гражданских и политических правах» (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г .), невозможно обеспечить необходимые гарантии для защиты человека, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренные ст.7 Всеобщей декларации прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 г .),
Основные принципы, касающиеся роли юристов (принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 27 августа — 7 сентября 1990 г .) предусматривают, что для обеспечения надлежащей защиты прав и основных свобод человека, пользоваться которыми должны все люди, независимо от того, являются ли эти права экономическими, социальными и культурными или гражданскими и политическими, необходимо, чтобы все люди действительно имели доступ к квалифицированной юридической помощи.
Федеральной палате адвокатов и адвокатским палатам субъектов РФ принадлежит основополагающая роль в обеспечении надлежащего уровня подготовки адвокатов, позволяющего им оказывать квалифицированную юридическую помощь.
Основные принципы, касающиеся роли юристов, основополагающую роль в обеспечении предоставления квалифицированной юридической помощи всем нуждающимся, отводят профессиональным объединениям (палатам) адвокатов и обязывают их обеспечить надлежащую квалификацию и подготовку адвокатов и знание ими профессиональных идеалов и моральных обязанностей, а также прав человека и основных свобод, признанных национальным и международным правом (п.9).
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» устанавливает, что для подтверждения способности оказывать квалифицированную юридическую помощь, претенденты, имеющие высшее юридическое образование, должны сдать квалификационный экзамен (ст.11) в порядке и по вопросам, утверждаемым советом Федеральной палаты адвокатов. Федеральная палата адвокатов и адвокатские палаты субъектов РФ обязаны обеспечить оказание адвокатами квалифицированной юридической помощи, то есть высокий уровень юридической помощи адвокатов (п.4 ст.29, п.2 ст.35).
Постоянное и непрерывное совершенствование знаний и повышение квалификации адвоката является обязательным стандартом адвокатской профессии.
Непрерывное развитие теории права, изменения законодательства и практики его применения, совершенствование форм и методов адвокатской деятельности обусловливают необходимость адвокатов постоянно и непрерывно совершенствовать знания и повышать квалификацию.
Основные принципы, касающиеся роли юристов, относят непрерывное образование и постоянное совершенствование знаний адвокатами к международно-признанным стандартам адвокатской профессии, несоблюдение которых является основанием дисциплинарной ответственности, и обязывают профессиональные объединения (палаты) адвокатов способствовать непрерывному образованию и подготовке юристов (п.п.24 и 29).
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» устанавливает, что адвокат обязан постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию (п.1 ст.7).
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» устанавливает, что адвокатские палаты субъектов РФ обязаны:
— содействовать повышению профессионального уровня адвокатов, в том числе утверждать программы повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров адвокатов, организовать профессиональное обучение по данным программам (подп.8 п.3 ст.31);
— обеспечить контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности (п.4 ст.29).
Устав ФПА обязывает АП субъектов РФ устанавливать порядок и систему ежегодного повышения квалификации адвокатов (ст.25).
1. Цели Единой методики профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов и стажеров адвокатов
Настоящая Единая методика определяет задачи, систему, виды и формы повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров, устанавливает единые требования к региональным программам обучения.
2. Основные задачи обучения адвокатов и стажеров адвокатов
Основной задачей обучения адвокатов является обеспечение постоянного и непрерывного совершенствования знаний и повышения квалификации адвокатов, как требование обязательного стандарта адвокатской профессии.
Основной задачей обучения стажеров адвокатов является обеспечение надлежащей подготовки претендентов на получение статуса адвоката, позволяющей им оказывать квалифицированную юридическую помощь.
3. Категории обучающихся
Различия в основных задачах обучения адвокатов и стажеров адвокатов, а также в профессиональном уровне подготовки адвокатов с различным стажем адвокатской деятельности, необходимость эффективной организации учебного процесса обусловили разделение обучающихся на следующие категории:
1) адвокаты со стажем адвокатской деятельности до 1 года;
2) адвокаты со стажем адвокатской деятельности более 1 года;
3) стажеры адвокатов.
4. Порядок, система, виды и формы обучения адвокатов
4.1. Адвокатские палаты субъектов РФ самостоятельно определяют порядок и систему обязательного ежегодного повышения квалификации адвокатов, утверждают программы повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров адвокатов и организуют профессиональное обучение по этим программам, как на собственной учебной базе, так и на основе договоров с кафедрами адвокатуры и/или курсов при ВУЗах, имеющих государственную аккредитацию.
4.2. Для обеспечения исполнения советами адвокатских палат установленной федеральным законом обязанности постоянного обучения адвокатов по программам повышения квалификации, адвокатские палаты субъектов РФ при определении размера обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты обязаны учесть связанные с этим расходы и предусмотреть их в сметах на содержание адвокатских палат.
4.3. Адвокаты со стажем адвокатской деятельности до 1 года проходят обязательное обучение, организуемое адвокатской палатой субъекта РФ, в объеме не менее 30 часов по программе «Введение в профессию».
4.4. Адвокаты со стажем адвокатской деятельности более 1 года проходят обязательное обучение по «Общей программе повышения квалификации адвокатов», организуемое адвокатской палатой субъекта РФ, в объеме не менее 20 часов в год или не менее 100 часов каждые пять лет.
Советы АП субъектов РФ при учете времени ежегодного обучения адвокатов, кроме обучения по «Общей программе повышения квалификации адвокатов», вправе:
— зачесть присвоение ученых степеней кандидата наук за 2 года и доктора наук за 3 года обязательного обучения по повышению квалификации;
— зачесть (полностью или частично) документально подтвержденное обучение по специальным программам в рамках юридической, экономической и иной специальности, требующейся адвокату для углубленной специализации в пределах адвокатской деятельности.
4.5. Советы АП субъектов РФ при учете времени ежегодного обучения адвокатов со стажем адвокатской деятельности от 5 до 20 лет, кроме обучения по «Общей программе повышения квалификации адвокатов», вправе:
— зачесть виды и формы повышения квалификации адвокатов, предусмотренные пунктом 4.4 настоящей Единой методики;
— зачесть документально подтвержденную годовую подписку на периодическое адвокатское издание в эквиваленте до 5 часов, на более чем одно адвокатское периодическое издание, включающее одно издание ФПА — в эквиваленте до 10 часов;
— предусмотреть возможность и условия зачета иных документально подтвержденных видов и форм повышения квалификации адвокатов (участие в семинарах и конференциях, выступление на конференциях и в СМИ по профессиональным вопросам, преподавание на курсах повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров, разработка методических пособий по вопросам адвокатской деятельности).
4.6. Советы АП субъектов РФ при учете времени ежегодного обучения адвокатов со значительным стажем адвокатской деятельности, определяемым адвокатскими палатами субъектов РФ, но не менее 20 лет, а также членов советов и квалификационных комиссий адвокатских палат и руководителей адвокатских образований, в которых работает не менее десяти адвокатов, кроме обучения по «Общей программе повышения квалификации адвокатов», засчитывают им:
— виды и формы повышения квалификации адвокатов, предусмотренные пунктами 4.4 и 4.5 настоящей Единой методики;
— участие в работе «круглых столов», ведение мастер-классов, участие в семинаре по обмену опытом работы, преподавание юридических дисциплин в высших и средних специальных юридических учебных заведениях, обучение стажера адвоката и наставничество в отношении адвоката со стажем до пяти лет,
5. Учет и контроль профессиональной подготовки и повышения квалификации адвокатов
Совет АП субъекта РФ:
— контролирует профессиональную подготовку лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности;
— ведет учет времени учебы адвокатов, включенных в реестр адвокатов соответствующего субъекта РФ и ежегодно подводит итоги работы по профессиональной подготовке и повышению квалификации адвокатов;
— контролирует повышение квалификации каждым адвокатом в объеме учебного курса и принимает меры к тем адвокатам, которые уклоняются от исполнения обязанности постоянного повышения квалификации;
— выдает адвокатам удостоверения (свидетельства) о выполнении соответствующей программы повышения квалификации или о зачете иных видов и форм повышения квалификации в счет обязательного обучения, по форме, утверждаемой решением совета АП субъекта РФ.
6. Программа «Введение в профессию»
Программа «Введение в профессию» утверждается советом адвокатской палаты субъекта РФ и должна включать следующие вопросы:
«История адвокатуры, включая историю адвокатуры соответствующего субъекта РФ. Выдающиеся присяжные поверенные и адвокаты России и соответствующего субъекта РФ.
Законодательство соответствующего субъекта РФ.
Порядок организации и деятельности адвокатуры. Формы адвокатских образований. Корпоративные правовые акты органов адвокатского самоуправления — Федеральной палаты адвокатов и соответствующей адвокатской палаты субъекта РФ.
Виды юридической помощи. Условия оказания бесплатной юридической помощи и юридической помощи по назначению. Соглашение об оказании юридической помощи, его существенные условия, ордер, доверенность.
Профессиональная этика адвоката, дисциплинарная практика, виды ответственности адвоката.
Адвокатское досье (производство по делу). Правовая позиция по делу.
Составление юридических (включая процессуальные) документов.
Допустимость, относимость и достоверность доказательств. Получения и использование доказательств.
Особенности деятельности адвоката в Конституционном Суде РФ и в Европейском Суде по правам человека. Решения этих судов по вопросам организации и деятельности адвокатуры».
Изучение изменений в законодательстве и судебной практики».
7. «Общая программа повышения квалификации адвокатов»
«Общая программа повышения квалификации адвокатов» утверждается советом адвокатской палаты субъекта РФ и может включать обучение по следующим направлениям: деятельность адвоката в уголовном, гражданском, арбитражном процессах, специальные знания в деятельности адвоката, юридическая риторика в деятельности адвоката.
8. Ответственность адвоката за уклонение от постоянного совершенствования знаний и повышения квалификации
Адвокат, не прошедший обязательное обучение, организуемое адвокатской палатой субъекта РФ, и не представивший документальных подтверждений повышения своей квалификации в иных видах и формах, которые приняты к зачету советом АП, в объеме, установленном пунктом 7 настоящей Единой методики, вправе подтвердить самостоятельное поддержание своей профессиональной квалификации путем сдачи экзамена по вопросам, предусмотренным для лиц, претендующих на получение статуса адвоката, в порядке, установленном советом АП субъекта РФ.
Адвокаты не выполняющие обязанности постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию, не выполняющие требований, предусмотренных настоящей Единой методикой и решений органов самоуправления адвокатских палат по вопросам повышения квалификации подлежат привлечению к дисциплинарной ответственности в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката.
9. Порядок, система и условия обучения стажеров
Порядок, система и условия обучения стажеров определяются адвокатскими палатами субъектов РФ, которые утверждают программы обучения стажеров адвокатов и обеспечивают контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности.
10. Программа обучения стажеров
Программа обучения стажеров утверждается советом адвокатской палаты субъекта РФ и должна включать вопросы квалификационного экзамена на получение статуса адвоката.
Стажер адвоката проходит стажировку в адвокатском образовании в соответствии с условиями трудового договора. Непосредственное руководство стажировкой и обучение стажера адвоката осуществляет руководитель стажировки – адвокат-куратор.
11. Учебный год для целей организации обучения адвокатов и стажеров адвокатов
Для целей организации обучения адвокатов и стажеров адвокатов, учета времени учебы адвокатов, планирования связанных с этим расходов и их учета в сметах на содержание адвокатских палат учебный год соответствует календарному году.
12. Порядок введения настоящей Единой методики
Настоящая Единая методика вводится в действие с 1 января 2008 года.
На адвокатов со стажем до одного года, получившим адвокатский статус до 1 января 2008 года пункт 4.3 настоящей Единой методики распространяется в пределах, установленных советом АП соответствующего субъекта РФ.
На адвокатов, прошедших в 2003-2007 годах обучение в объеме не менее 72 часов, пункты 4.4 и 4.5 настоящей Единой методики распространяется в пределах, установленных Советом АП соответствующего субъекта РФ.