Содержание:
Статья 188. Утратила силу
СТ 188 УК РФ. Утратила силу.
О судебной практике по делам о контрабанде см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.2008 N 6.
Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.05.2008 N 8-П нормативное положение части первой статьи 188 признано не соответствующим Конституции РФ в той мере, в какой оно позволяет — во взаимосвязи с примечанием к статье 169 данного документа — при привлечении к уголовной ответственности за контрабанду, совершаемую путем перемещения через таможенную границу Российской Федерации недекларированной или недостоверно декларированной иностранной валюты и (или) валюты Российской Федерации в крупном, т.е. превышающем в эквиваленте 250 000 рублей, размере, признавать его таковым исходя из всей перемещаемой суммы, включая и ту ее часть, которую закон разрешает ввозить в Российскую Федерацию без письменного декларирования. Нормативное положение части первой статьи 188 — в той мере, в какой Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.05.2008 N 8-П оно признано не соответствующим Конституции РФ, — утрачивает силу и не подлежит применению, а основанные на нем решения судов и иных органов подлежат пересмотру в соответствии с частью второй статьи 54 Конституции РФ.
В соответствии с частью 3 статьи 79 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.
1. Контрабанда, то есть перемещение в крупном размере через таможенную границу Российской Федерации товаров или иных предметов, за исключением указанных в части второй настоящей статьи, совершенное помимо или с сокрытием от таможенного контроля либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием, —
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до пяти лет.
(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)
2. Перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, стратегически важных сырьевых товаров или культурных ценностей, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, если это деяние совершено помимо или с сокрытием от таможенного контроля либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо сопряжено с недекларированием или недостоверным декларированием, —
(в ред. Федеральных законов от 07.05.2002 N 50-ФЗ, от 06.12.2007 N 335-ФЗ)
наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.
(в ред. Федеральных законов от 08.12.2003 N 162-ФЗ, от 27.12.2009 N 377-ФЗ)
3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:
а) утратил силу. — Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ;
б) должностным лицом с использованием своего служебного положения;
в) с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль, —
наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового.
(в ред. Федеральных законов от 08.12.2003 N 162-ФЗ, от 27.12.2009 N 377-ФЗ)
4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой, —
наказываются лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.
(в ред. Федеральных законов от 08.12.2003 N 162-ФЗ, от 27.12.2009 N 377-ФЗ)
Примечание утратило силу. — Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ.
Судебная практика по ст 188 ук рф
По поручению Верховного Суда РФ №УС-211/12 от 02 июля 2012 года, проведено обобщение судебной практики рассмотрения судами Ставропольского края уголовных дел о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотических средств по делам связанным с применением ст.82.1, 188, 226.1, 229.1 УК РФ.
Судами Ставропольского края за период с декабря 2011 года по сентябрь 2012 года было рассмотрено: одно дело в отношении одного лица в совершении преступления предусмотренного ст.226.1 УК РФ; одно дело в отношении одного лица в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.188 УК РФ; одно дело в отношении одного лица в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.30, ч.2 ст.188 УК РФ, а так же по одному делу в отношении одного лица применена ч.1 ст.82.1 УК РФ.
Анализ представленных на обобщение судебных документов показывает, что судьи при постановлении приговора руководствуются разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31).
Ввиду отсутствия наработанной практики рассмотрения судами Ставропольского края уголовных дел связанных с применением ст.82.1, 188, 226.1, 229.1 УК РФ, отразить наиболее часто встречающиеся проблемные вопросы, возникающие в процессе рассмотрения данных дел, не представляется возможным.
Вместе с тем, выполняя цели стоящие перед настоящим обобщением необходимо изложить существо принятых судебных решений по делам данной категории и привести их анализ.
Приговором Минераловодского городского суда Ставропольского края от 29 марта 2012 года, Беляков А.В. был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ст.226.1 ч.1 УК РФ и ему назначено наказание по данной статье в виде лишения свободы сроком на три года. Суд, рассмотрев дело в особом порядке установил, что Беляков А.В., действуя с умыслом, направленным на незаконную пересылку в целях сбыта сильнодействующих веществ, посредством организации почтового отправления, 21.09.2011 года, примерно в 15 часов, находясь в помещении отделения почтовой связи Минераловодского почтамта, расположенного по адресу: г. Минеральные Воды, ул. 22 Партсъезда, 28, умышленно передал сотрудникам отделения почтовой связи упакованное им и готовое к отправке через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС международное почтовое отправление № RA 188267091 RU (бандероль) на имя Стрельчук А.В. в адрес: Республика Украина, Черновидская область, Хотинский район, с. Млински, со скрытыми в мягких игрушках 38 капсулами, которые, согласно заключению эксперта № 344 от 21.11.2011 г. и предшествующей справке об исследовании, содержат сильнодействующее вещество «Трамадол» (трамал) и являются сильнодействующим веществом, общей массой 3,80 граммов, которое согласно Постановлению Правительства РФ № 964 от 29.12.2007 года «Об утверждении списков сильнодействующих и ядовитых веществ, для целей статьи 234 и других статей Уголовного Кодекса РФ» внесено в список сильнодействующих веществ. 21.09.2011 г., с 15 часов 30 минут до 15 часов 55 минут в ходе проведения сотрудниками 3-го отдела СКЛОН УФСКН РФ по СК санкционированного Минераловодским судом ОРМ «контроль почтовых отправлении, телеграфных и иных сообщений» в отношении Белякова А.В., в помещении отделения почтовой связи Минераловодского почтамта, расположенного по адресу: г. Минеральные Воды, ул. 22 Партсъезда, 28, в ходе досмотра готового к отправке через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС международного почтового отправления № RA 188267091 RU (бандероль), передаваемого Беляковым А.В. на имя Стрельчук А.В. в адрес: Республика Украина, Черновидская область, Хотинский район, с.Млински, указанное сильнодействующее вещество «Трамадол» (трамал), общей массой 3,80 граммов, было обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН РФ по СК из незаконного оборота.
Он же, действуя с умыслом, направленным на перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС сильнодействующих веществ, посредством организации почтового отправления, 21.09.2011 года, примерно в 15 часов, находясь в помещении отделения почтовой связи Минераловодского почтамта, расположенного по адресу: г. Минеральные Воды, ул. 22 Партсъезда, 28, умышленно передал сотрудникам отделения почтовой связи упакованное им и готовое к отправке через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС международное почтовое отправление № RA 188267091 RU (бандероль) на имя Стрельчук А.В. в адрес: Республика Украина, Черновидская область, Хотинский район, с.Млински, со скрытыми в мягких игрушках 38 капсулами, которые согласно заключению эксперта №344 от 21.11.2011 г. и предшествующей справке об исследовании, содержат сильнодействующее вещество «Трамадол» (трамал) и являются сильнодействующим веществом, общей массой 3,80 граммов, которое согласно Постановлению Правительства РФ № 964 от 29.12.2007 года «Об утверждении списков сильнодействующих и ядовитых веществ, для целей статьи 234 и других статей Уголовного Кодекса РФ» внесено в список сильнодействующих веществ.
21.09.2011 г., с 15 часов 30 минут до 15 часов 55 минут в ходе проведения сотрудниками 3-го отдела СКЛОН УФСКН РФ по СК санкционированного Минераловодский районным судом ОРМ «контроль почтовых отправлении, телеграфных и иных сообщений» в отношении Белякова А.В., в помещении отделения почтовой связи Минераловодского почтамта, расположенного по адресу: г. Минеральные Воды, ул. 22 Партсъезда, 28, в ходе досмотра готового к отправке через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС международного почтового отправления № RA 188267091 RU (бандероль), передаваемого Беляковым А.В. на имя Стрельчук А.В. в адрес: Республика Украина, Черновидская область, Хотинский район, с. Млински, указанное сильнодействующее вещество «Трамадол» (трамал), общей массой 3,80 граммов, было обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН РФ по СК из незаконного оборота.
Представляется, что поскольку данное почтовое отправление не пересекло государственной границы РФ, а было изъято не территории России в ходе ОРМ «контроль почтовых отправлении, телеграфных и иных сообщений» в отношении Белякова А.В., в помещении отделения почтовой связи Минераловодского почтамта, расположенного по адресу: г.Минеральные Воды, ул.22 Партсъезда, д.28, действия осужденного необходимо было квалифицировать как покушение на совершение преступления предусмотренного ст.226.1 УК РФ, т.к. преступление не было доведено до конца по независящим от Белякова А.В. обстоятельствам.
В утратившем силу 14 июля 2011 года постановлении Пленума ВС РФ от 27 мая 2008 года №6 «О судебной практике по делам о контрабанде» не приводилось четкой формулировки о моменте окончания контрабанды (п.4 абз.2). Включение в Уголовный кодекс РФ Федеральным Законом №420-ФЗ от 07 декабря 2011 года ст.ст.226.1, 229.1 УК РФ требует детального разъяснения вопроса о моменте окончания контрабанды, поскольку в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31) разъяснения применения судами положений ст.ст.226.1, 229.1 УК РФ отсутствуют.
Кроме того, по данному уголовному делу суд квалифицировал действия осужденного по ст.226.1 УК РФ не действующей, на момент его совершения. Так, статья 226.1 УК РФ введена Федеральным законом от 07 декабря 2011 года. Санкция ч.1 ст.226.1 УК РФ полностью идентична санкции ч.2 ст.188 УК РФ действующей на дату совершения преступления, т.е. на 21 сентября 2011 года.
Преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действующим во время совершения данного деяния. Вместе с тем ст.10 УК РФ обязывает применить уголовный закон улучшающий положение подсудимого, а отсутствие на дату вынесения приговора действующей ст.188 УК РФ, явно улучшает положение подсудимого.
Из представленных на обобщение примеров следует, что в судах края нет четкого понимания по какой из статей УК РФ следует квалифицировать контрабанду сильнодействующих или наркотических средств, если преступления совершены до введения в действие Федерального закона № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года, чему служит подтверждением другой пример.
Так, приговором Ессентукского городского суда Ставропольского края от 06 апреля 2012 года Гулаксизов М.В, был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ст.188 ч.2 УК РФ и ему назначено наказание, по данной статье в виде 3 лет лишения свободы, со штрафом 5000 руб.
Суд, установил, что 8 октября 2011 года примерно в 5 часов 35 минут Гулаксизов М.В., прибыв международным авиарейсом № 776 Стамбул (Турция) — Краснодар (Россия) и действуя умышленно, с целью незаконного перемещения через таможенную границу России наркотического средства и сильнодействующего вещества, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу России, сопряженного с недекларированием, не указал в заполненной им таможенной декларации сведения о перевозимых им в ручной клади: 6 таблетках, содержащих наркотическое средство дигидрокодеин, общей массой 0,36 грамма, являющийся, согласно постановлению Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, наркотическим средством, и 22 таблетках сильнодействующего вещества бромазепам общей массой 4,334 грамма и массой действующего вещества 0,066 грамма, являющийся, согласно постановлению Правительства РФ от 29 декабря 2007 года № 964, сильнодействующим веществом.
Кроме того, в данном случае суд установил способ контрабанды как: «недекларирование» который отсутствует в диспозиции ст.ст.226.1 и 229.1 УК РФ.
В связи с этим возникает вопрос, что понимается в ст.ст.226.1, 229.1 УК РФ под «незаконным перемещением» через таможенную границу союза в рамках ЕврАзЭС, либо государственную границу РФ. Относиться ли «недекларирование» предметов перемещаемых через границу РФ необходимым признаком объективной стороны преступления предусмотренного данными статьями.
Невинномыский городской суд СК, постановляя приговор 21 февраля 2012 года в отношении Васильева И.Н. по ч.3 ст.30, ч.2 ст.188 УК РФ перенес в описание преступного деяния нормы ст.229.1 УК РФ, чем исказил содержание ст.188 УК РФ и фактически создал сентенцию двух диспозиций статей УК, одна из которых действовала на дату совершения преступления, а другая действовала на дату вынесения приговора.
Так, Васильев И.Н. был признан виновным в том, что имея умысел на незаконное перемещение через таможенную, границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, с сокрытием от таможенного контроля, наркотических средств и сильнодействующих веществ, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, 02.10.2011г., в вечернее время суток, находясь по месту своего проживания в квартире N79 дома №7 по ул.Партизанская г.Невкнномысска, специально изготовил и приспособил тайники в подошве матерчатого тапочка и в упаковке с лапшой, предназначенных для перемещения через таможенную границу, куда, с целью затруднения обнаружения, поместил хранимые им для личного употребления наркотические средства: каннабис «марихуана» массой 2,63 грамма (в высушенном виде) и ацетилированный опий, массой 0,45 грамма (в высушенном виде), а так же сильнодействующее вещество массой 6,3 грамма. После чего Васильев И.Н., реализуя свой преступный умысел, 04.10.2011 г., около 12 часов 47 минут, в нарушение специальных правил перемещения наркотических средств и сильнодействующих веществ через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС не имея соответствующего разрешения, (лицензии), отправил из Главного отделения почтовой связи Невинномысского почтамта УФПС Ставропольского края филиала ФГУП «Почта России», расположенного по адресу: Российская федерация Ставропольский край г.Невинномысск, ул. Гагарина, 95, на адрес: республика Украина, г. Харьков, Главпочтамт, до востребования на имя Васильева И.Н. почтовую посылку в которой в специально изготовленных и приспособленных тайниках находились сокрытые им от таможенного контроля наркотические средства, а так же сильнодействующее вещество. Однако Васильев И.Н. не довёл свой преступный умысел, направленный на незаконное перемещение на территорию государства Украина, через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, наркотических средств и сильнодействующих веществ, с сокрытием от таможенного контроля осуществляемого должностными лицами Володарского таможенного поста Брянской таможни, в месте международного почтового обмена Брянского магистрального сортировочного центра ОСП ГЦМПП филиала ФГУП «Почта России», до конца по независящим от него обстоятельствам, так как в этот же день, в ходе оперативно — розыскного мероприятия «Контроль почтовый отправлений, телеграфных и иных сообщений», проведенного на основании постановления Невинномысского городского суда, в кабинете отдела эксплуатации Главного отделения почтовой связи Невинномысского почтамта УФПС Ставропольского края филиала ФГУП «Почта России», расположенного по адресу: Российская Федерация Ставропольский край г.Невинномысск, ул. Гагарина, 95, сотрудником Невинномысского MPО УФСКН РФ по СК при досмотре вложений посылки, отправленной Васильевым И.Н. в подошве матерчатого тапочка было обнаружено и изъято наркотической средство каннабис (марихуана), массой 2,63 грамма (в высушенном виде), а так же внутри упаковки с лапшой было обнаружено и изъято наркотическое средство ацетилированный опий, массой 0,45 грамма (в высушенном виде) и сильнодействующее вещество общей массой 6,3 грамма, которые Васильев И.Н. отправив в посылке, осуществив международное почтовое отправление, намеревался незаконно переместить через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, с сокрытием от таможенного контроля.
Кроме того, Васильев был по данному эпизоду, так же был осужден и по ст.228.1 УК РФ за незаконную пересылку наркотических средств. Наказание Васильеву И.Н. назначено в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы.
Ранее, в утратившем силу постановлении Пленума ВС РФ от 27 мая 2008 года №6 «О судебной практике по делам о контрабанде» содержалось разъяснение (п.11), что в описанных выше случаях имеется идеальная совокупность преступлений и действия виновного необходимо квалифицировать по ст.188 УК РФ и статьи предусматривающей ответственность за незаконный оборот наркотических средств.
Сохранилась ли данная позиция ВС РФ в настоящее время, при введенных в действие ст.ст.226.1, 229.1 УК РФ.
В судебной практике Ставропольского края имеется единичный случай применения судом отсрочки назначенного наказания в соответствии со ст.82.1 УК РФ лицу изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании.
Так, Мороз А.Б. приговором Железноводского городского суда Ставропольского края от 13 апреля 2012 года был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ст. 228 ч.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде 1 года 6 мес. лишения свободы, в соответствии со ст.82.1 ч.1 УК РФ применена отсрочка на срок 3 года до окончания лечения и медико-социальной реабилитации.
Преступление им совершено при следующих обстоятельствах. В период с 20 по 30 октября 2011 года Мороз А.Б. в лесном массиве в районе станции «Скорой медицинской помощи» по улице Октябрьской города Железноводска, незаконно приобрел, нарвав, верхушечные части растения конопля, наркотическое средство — каннабис (марихуану), весом 18,2 грамма, что в пересчете на вещество, высушенное до постоянной массы, составило 16,471 грамма, которое незаконно хранил по месту своего жительства по адресу: город Железноводск, ул. Бахановича, 1, без цели сбыта. 4 февраля 2012 года Мороз А.Б. был задержан сотрудниками правоохранительных органов на улице Строителей города Железноводска и в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято вышеуказанное наркотическое средство.
Суд, мотивировав свое решение об отсрочке отбывания наказания, указал, что в соответствии с ч.1 ст.82.1 УК РФ осужденному к лишению свободы, признанному больным наркоманией, совершившему впервые преступление, предусмотренное частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медико-социальную реабилитацию, суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медико-социальной реабилитации, но не более чем на пять лет. В судебном заседании от подсудимого Мороз А.Б. поступило ходатайство об отсрочке отбывания наказания, так как он имеет желание добровольно пройти курс лечения от наркомании.
В программе обобщения предложено поставить вопросы возникающие в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел в сфере незаконного оборота наркотических средств.
В соответствии с этим, приводим наиболее актуальные и часто возникающие вопросы при рассмотрении судами Ставропольского края дел данной категории.
Один из распространенных методов работы в рамках ОРД в противодействии наркотикам является такой комплекс оперативно-розыскных мероприятий, как «проверочная закупка». Частью 6 ст.6 Закона об ОРД запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами. Более того, согласно статьи 18 Закона об ОРД на лиц, оказывающих содействие органам внутренних дел в осуществлении оперативно — розыскной деятельности на бесконтрактной основе гарантии государства по социальной и правовой защите не распространяются. Как следует из вышеуказанного, гражданин не может привлекаться в качестве «закупочного» в ходе проведения ОРМ.
При том, что такая форма «проверочной закупки» широко распространена, Пленум Верховного Суда от 15.06.2006г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» не дал разъяснения понятию субъекта проверочной закупки. Однако в абзаце 2 п.14 Постановления: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».
Из указанного можно сделать вывод, что Пленум ВС РФ, не дав разъяснения, кто является субъектом непосредственно проведения «проверочной закупки», в данном тексте все-таки высказался по этому поводу, заявив о «деятельности сотрудников оперативных подразделений», исключив, таким образом, деятельность граждан.
Гражданин, давший согласие сотрудникам милиции на участие в «проверочной закупке» в качестве закупщика и приобретшего по их просьбе и на их средства наркотические средства, не обладает иммунитетом и в его действиях содержится состав преступления, предусмотренный ст.228 УК РФ, за что затем гражданин может подвергнуться уголовному преследованию (освобождению от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей приобретенного и активным способствованием раскрытию преступления).
Возможность освобождение от уголовной ответственности в связи с «добровольной выдачей приобретенного наркотического средства и активным способствованием раскрытию преступления» в подобных случаях должно быть поставлено под сомнение:
Во-первых, «добровольной выдачи» уголовным и уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, законодательством предусмотрена добровольная «сдача» наркотических средств.
Во-вторых, «добровольная сдача» возможна только при наличии реальной возможности распорядиться ими иным способом. А какое может быть «иное» распоряжение, когда приобретатель при проверочной закупке находится под постоянным аудио-видео и иным контролем и лишен возможности скрыть приобретенное?
В-третьих, «активное способствование раскрытию преступления» должно быть соединено с «добровольной сдачей», чего, увы, исходя из п.2, просто не может быть.
В связи с вышеизложенным, требуют разъяснения вопросы:
гражданские лица, участвующие по просьбе сотрудников правоохранительных органов в качестве покупателя в «проверочной закупке» и приобретающие на деньги указанных органов наркотические вещества, совершают преступление, предусмотренное ст.228 УК РФ, т.е. незаконное приобретение наркотических веществ,
законность освобождения от уголовной ответственности указанных лиц судами не рассматривалась, однако, освобождались они от уголовной ответственности на стадии предварительного следствия на основании Примечания 1 к ст.228 УК РФ – в связи с добровольной сдачей приобретенного и активным способствованием раскрытию преступления. Данное основание освобождения от уголовной ответственности для такого соисполнителя преступления является заведомо незаконным,
законность действий сотрудников правоохранительных органов, сведшееся к подстрекательству, организации и пособничеству совершения преступления «закупщика», выразившееся в склонении гражданина, не являющегося сотрудником правоохранительных органов и не обладающего властными полномочиями лично приобретать наркотические вещества, запрещенные в свободном обороте, предоставление ему для этого финансовой и иной помощи в их приобретении,
действия оперативных сотрудников при привлечении в качестве «закупщика» «гражданского» лица образуют ли состав преступления, предусмотренный как статьями 33, 228 УК РФ или статьей 286 УК РФ – соучастие в форме подстрекательства, организации, пособничества в незаконном приобретении наркотических средств и превышение должностных полномочий.
— В ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» лишь перечисляются названия оперативно-розыскных мероприятий, но не раскрывается их содержание. Поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий без уяснения их сущности невозможно, то установление их правового содержания, а также регламентация порядка проведения и оформления производятся органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, посредством издания ведомственных нормативных правовых актов, которые носят закрытый характер.
Одним из оперативно-розыскных мероприятий является санкционированное судом в соответствии с законом «Об оперативно-розыскной деятельности» обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, совокупность действий по проникновению внутрь материальных объектов и их осмотру с целью обнаружения следов преступления, орудий совершения преступлений, иных предметов или документов, имеющих отношение к совершению преступления. Обследование квартир, жилищ частной застройки, помещений и иных объектов в основном проводится в полной тайне от их владельцев, жильцов, арендаторов. Результат оперативно-розыскного мероприятия в дальнейшем закрепляется следственным путем.
Сотрудники, занимающиеся ОРМ, зачастую путают данное оперативное мероприятие со следственным действием, предусмотренным ст.182 УПК РФ обыском, основанием для которого является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, то есть в отсутствие достаточных оснований, указанных выше проводят обыск до возбуждения уголовного дела вместо оперативного обследования. В данном случае следует ли суду расценивать добытые таким образом доказательства как законные.
— Согласно правовой позиции Пленума ВС РФ необходимыми условиями законности проведения проверочной закупки являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которыми проверочная закупка запрещенных к свободной реализации веществ проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Как следует поступать суду, в случае, если постановление утверждено заместителем руководителя органа, осуществляющего ОРД или исполняющим его обязанности руководителя органа, осуществляющего ОРД, однако доказательства, подтверждающие полномочия указанных лиц в качестве руководителей, в материалах дела отсутствуют.
— В соответствии с п.4 постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006г. N14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список III, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.
Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.
В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.
Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или кокаина, кокаина гидрохлорида), и нейтрального вещества (наполнителя) к крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из предназначения указанной смеси для немедицинского потребления.
Этот абзац, по нашему мнению, нуждается в разъяснении. Так, если речь идет о ситуациях, когда наркотическое средство или психотропное вещество смешивается с нейтральными компонентами в целях сокрытия этого средства или вещества, находящегося в незаконном обороте, например, чтобы, укрыв таким образом наркотическое средство или психотропное вещество в определенном товаре (муке, крупе, сахаре и т.д.), незаконно переместить его через таможенную границу Российской Федерации, после чего извлечь из смеси для последующего использования, то в случае задержания такого рода контрабанды размер должен исчисляться из количества сокрытого наркотического средства или психотропного вещества, а не из веса нейтрального компонента, в котором осуществлялось сокрытие и под видом которого наркотическое средство или психотропное вещество перемещалось через таможенную границу. Но если, тот же героин, был смешан с мукой или сахарной пудрой и в дальнейшем эта смесь предназначалась для сбыта в целях немедицинского потребления, то размер должен определяться исходя из веса смеси в целом.
— Существуют определенные вопросы связанные с квалификацией содеянного в отношении «производных» наркотических средств.
Статья 228 УК РФ предусматривает ответственность не только за незаконный оборот непосредственно наркотических средств или психотропных веществ, но и их аналогов (производных).
Согласно ст.1 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», аналоги наркотических средств и психотропных веществ — запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят.
В то же время, вопрос о практическом применении ответственности за незаконный оборот аналогов наркотических средств, длительное время оставался открытым. Связано это с тем, что до настоящего времени остается дискуссионным вопрос о том, можно ли привлекать граждан к ответственности за оборот веществ, наименования которых прямо не указаны в списках Постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006г. N76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ».
Согласно ст. 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей (статьями) УК РФ. Одним из важнейших признаков состава преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, является сам предмет преступления – вещество, отнесенное в установленном законом порядке к наркотическим средствами или психотропным веществам, но и к аналогам (производным) таковых.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ предмет преступления, как элемент события преступления, подлежит обязательному доказыванию.
Тезис о необходимости контроля неопределенной группы веществ под названием аналоги наркотических средств или психотропных веществ перестал быть актуальным и утратил свое прежнее практическое обоснование.
В настоящее время экспертные службы МВД РФ (Приложение к исх. ЭКЦ № 37/24-6968 от 25.11.2010, «Методические подходы по отнесению соединений к «производным наркотических средств и психотропных веществ» в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 г. № 882») взяли на себя функции определения понятия «производные наркотических средств или психотропных веществ», которое, как они сами же отмечают в методике, в постановлении Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 г. №882 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств и психотропных веществ» не определены.
Всё вышеприведенное требует разъяснений и позволяет предложить следующие решения. Перечень наркотических средств должен быть сегодня конкретным, а списки утвержденные Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года №76 должны быть расширены. Уголовный кодекс РФ не должен содержать неопределенные формулировки (аналог, производное). Перечень аналогов наркотических средств или психотропных веществ не может устанавливаться ведомственным нормативным актом, письмом или распоряжением.
Следует отметить, что в целом, судебная практика в Ставропольском крае по уголовным делам в сфере незаконного оборота наркотиков является стабильной и наработанной.
Судебная коллегия по уголовным делам
Обзоры практики
З. Чернова — студентка 5-го курса
Юридического института ИГУ
Обзор по результатам обобщения практики рассмотрения судами уголовных дел, связанных с совершением контрабанды.
Уголовная ответственность за совершение контрабанды предусмотрена ст. 188 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ). В соответствии с ч. 1 ст. 188 УК РФ, контрабанда — перемещение в крупном размере через таможенную границу РФ товаров или других предметов, за исключением указанных в части второй ст. 188 УК РФ, совершенное помимо или с сокрытием от таможенного контроля или с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации или сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием. Непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в сфере защиты внешнеэкономической деятельности и направленные на охрану установленного РФ порядка перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ. Качественной характеристикой предмета преступления являются товары или иные предметы, в соответствии с пп.1 п.1 ст. 11 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), товаром признается любое перемещаемое через таможенную границу РФ движимое имущество, а также перемещаемые через таможенную границу РФ отнесенные к недвижимым вещам транспортные средства, за исключением транспортных средств, указанных в подп. 5 п. 1 ст. 11 ТК РФ. Количественная характеристика предмета преступления — стоимость перемещаемых через таможенную границу РФ товаров или иных предметов должна превышать 250 000 рублей. Например, предметом преступления может быть перемещаемая через таможенную границу РФ иностранная валюта, что проиллюстрировано в следующем примере:
Г., член экипажа судна, прибыв 25 декабря 1999 г в г. Корсаков, проходил таможенный контроль и указал в таможенной декларации на наличие у него 900 долларов США. При личном же досмотре у него обнаружили 3540 долларов США и 23 000 японских иен, что соответствовало 100 724 рублей. Суд первой инстанции квалифицировал действия Г. по ч.1 ст. 188 УК РФ. В соответствии с диспозицией ч.1 ст. 188 УК РФ, контрабанда, как состав преступления, представляет перемещение в крупном размере через таможенную границу РФ товаров или других предметов, совершенное помимо или с сокрытием от таможенного контроля или с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации или сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием. В соответствии с правилами таможенного контроля и таможенного оформления, действовавшие в этот период, то есть Инструкции по таможенному оформлению и таможенному контролю товаров, перемещаемых через таможенную границу физическими лицами и не предназначенные для производственной или иной коммерческой деятельности от 25 января 1999 г ., обязательному декларированию в письменной форме подлежала ввозимая в РФ иностранная валюта, если ее сумма превышает в эквиваленте 10 000 долларов США, указанная редакция Инструкции действует с 16 января 2002 г .. На момент инкриминируемых Г. преступных деяний в пп.«б» п. 2.4 указанной Инструкции каких-либо ограничений на ввозимую в РФ иностранную валюту предусмотрено не было. С учетом изложенного в действиях Г. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 188 УК РФ [1] .
Определение стоимости перемещаемых через таможенную границу РФ должно определяться в рублях, на что указал Верховный Суд РФ в одном из своих постановлений:
возвращая дело о контрабанде на дополнительное расследование, суд указал на следующие недостатки: определить стоимость товаров не в долларах США и не в мировых ценах, а в рублях, исходя из стоимости товаров, установленной заводом-изготовителем или другой организацией, осуществляющим его продажу [2] .
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, включает:
А) Действие в виде перемещения товара или другого предмета через таможенную границу РФ, то есть, в соответствии с подп. 7 п. 1. ст. 11 ТК РФ, совершение действий по ввозу на таможенную территорию Российской Федерации или вывозу с таможенной территории РФ товаров или транспортных средств. Незаконность такого перемещения выражается, в соответствии с пп.10 п.1 ст. 11 ТК РФ, в совершении действий по ввозу на таможенную территорию Российской Федерации или вывозу с таможенной территории РФ товаров или транспортных средств с нарушением порядка, установленного ТК РФ. В соответствии с пп.8 п.1 ст. 11 ТК РФ, ввоз товаров или транспортных средств – фактическое пересечение товарами или транспортными средствами таможенной границы РФ и все последующие предусмотренные ТК РФ действия с товарами или транспортными средствами до их выпуска таможенными органами РФ. В соответствии с пп.9 п.1 ст. 11 ТК РФ, вывоз товаров или транспортных средств – подача таможенной декларации или совершение действий, непосредственного направленных на вывоз товаров или транспортных средств, а также все последующие предусмотренные ТК РФ действии с товарами или транспортными средствами до фактического пересечения ими таможенной границы РФ. Содержание понятий «ввоз» и «вывоз» свидетельствует о том, что перемещение по ТК РФ – комплекс взаимосвязанных действий, направленных на соблюдение действующего законодательства в сфере внешнеэкономической деятельности, которые при ввозе начинаются с фактического пересечения таможенной границы РФ и заканчиваются пропуском товаров или транспортных средств на таможенную территорию РФ, а при вывозе начинаются с подачи таможенной декларации или заявления о намерении вывезти товары или транспортные средства и заканчиваются фактическим пересечением таможенной границы РФ. В ТК РФ определен порядок совершения действий в связи с вывозом или ввозом товаров или транспортных средств, последовательность этих действий, их содержание, то есть описывается процедура вывоза и ввоза. В уголовно-правовой норме перемещение включает фактическое пересечение таможенной границы РФ и нарушение норм таможенного законодательства [3] .
Именно такое понимание перемещения нашло отражение в судебно-следственной практике. Верховный Суд РФ указал, что в соответствии с ТК РФ, перемещение через таможенную границу РФ — совершение действий по ввозу и вывозу на таможенную территорию товаров или транспортных средств и фактическое пересечение таможенной границы РФ [4] . Под совершением действий по ввозу и вывозу понимается исполнение таможенного законодательства. В уголовно-правовой норме нет оговорок в части содержания перемещения в зависимости от того, совершаются ли действия по ввозу товаров или других предметов на таможенную территорию РФ или по их вывозу с таможенной территории РФ. Это означает, что, как при ввозе, так и при вывозе нужно, чтобы было фактическое пересечение таможенной границы РФ и совершение незаконных действий по перемещению [5] ;
Б) Один из альтернативных способов совершения преступления. Закон предусматривает следующие альтернативные способы совершения преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ:
— помимо таможенного контроля, то есть перемещение товаров помимо таможенных учреждений без соответствующего на то разрешения, то есть вне мест и времени производства таможенного контроля, определенных этими учреждениями.
Приведем пример: В. и К. признаны виновными в совершении контрабанды и уклонения от уплаты таможенных платежей. 26 февраля 1999 г . обвиняемые с целью сокрытия товаров, подлежащих декларированию, переместили их через таможенную границу Российской Федерации помимо таможенного контроля и декларирования. Являясь лицами, принявшими на себя обязательства грузоперевозчиков, они на автомашине в объезд таможенного поста выехали в Республику Казахстан, где перегрузили в автомашину товары на сумму 820083 рублей [6] .
В другом уголовном деле А. признан виновным по ч.1 ст. 188 УК РФ, то есть в контрабанде, при следующих обстоятельствах: 9 июня 2004 г . около двух часов на автомашине МАЗ-504 с полуприцепом, принадлежащим жене подсудимого, переместил из Республики Казахстан в Российскую Федерацию помимо таможенного контроля через таможенную границу Российской Федерации товары китайского производства – обувь на общую сумму 910 945 рублей, что является крупным размером. По смыслу закона, автотранспортное средство при контрабанде следует рассматривать как орудие совершения преступления, если оно оборудовано тайниками или используется другим способом для утаивания товара. При этом тайниками признаются места, являющиеся специальными хранилищами, предназначенными для сокрытия товаров [7] .
— с сокрытием от таможенного контроля, то есть незаконное перемещение товаров или других предметов лицом, следующим через таможенную границу РФ, в специально изготовленных или приспособленных для этих целей потайных пространствах, как на средствах транспорта, так и в багаже, ручной клади, одежде, других предметах, принадлежащих лицу, пересекающему таможенную границу РФ, а также применение других способов, затрудняющих обнаружение товара или путем придания одним товарам вида других товаров при перемещении их через таможенную границу РФ.
Рассмотрим пример: Ф. спрятал наркотические средства в коробки из-под заменителя сахара и 11 мая 2002 г при пересечении на автомобиле таможенной границы Республики Беларусь и РФ умышленно сокрыл их от таможенного контроля. Совершенное преступление Ф. было квалифицировано по ч. 2 ст. 188 УК РФ и ч. 3 ст. 30 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ.
— обманное использование документов, то есть предоставление таможенному органу в качестве основания для перемещения товаров поддельных документов, недействительных документов или полученных незаконным путем или содержащих недостоверные сведения или относящиеся к другим товарам. Такими документами могут быть таможенные, транспортные документы или документы, служащие для подтверждения внешнеэкономической сделки.
Как показывает судебно-следственная практика по делам о контрабанде, наиболее часто применяются следующие документы, которые подвергаются изменению:
1. таможенная декларация;
2. лицензия на осуществление отдельного вида деятельности;
3. регистрационные документы юридических лиц;
4. товарно-транспортная накладная на перемещение груза;
5. контракты, договоры, на основе которых осуществляется внешнеторговая сделка [8] .
— обманное использование средств таможенной идентификации, то есть уничтожение, изменение или создание таких средств идентификации, которые установлены таможенным законодательством РФ и совершаются эти действия без ведома таможенных органов РФ, а также действия лиц, связанные с представлением таможенному контролю в качестве основании для перемещения товаров через таможенную границу РФ поддельного средства идентификации или подлинного средства идентификации, относящегося к другим товарам и транспортным средствам;
— сопряженное с недекларированием, то есть незаявление таможенному органу в таможенной декларации или другим способом, предусмотренным ТК РФ, в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.
К примеру, Б. признан виновным в том, что 20 марта 1997 г ., прибыв в аэропорт «Шереметьево-1» г. Москвы из г. Риги и имея при себе 250 000 долларов США, не внес их в таможенную декларацию, не заявил при устном опросе, произведенном работниками таможни, переместил указанную сумму в ручной клади через таможенную границу РФ, скрыв таким образом эти деньги от таможенного контроля. Указанные действия были квалифицированы по ч.1 ст. 188 УК РФ по признаку сокрытие от таможенного контроля и сопряженное с недекларированием.
— сопряженное с недостоверным декларированием, то есть искажение информации, которая должна в обязательном порядке быть отражена в таможенной декларации, которая нужна для принятия таможенным органом решения о пропуске товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ.
Например, Ф. признан виновным в контрабанде валюты, совершенной с сокрытием от таможенного контроля и сопряженное с недостоверным декларированием. 26 апреля 2001 г . Ф. переместил через таможенную границу РФ на территорию Украины товар – валюту в крупном размере 6185 долларов США и 500 рублей РФ. До начала таможенного досмотра Ф. устно заявил работнику таможни о наличии у него 15 долларов США и 500 рублей, сокрыв от таможенного контроля 6170 долларов США, что по курсу валют, установленному Центральным Банком РФ по состоянию на 26 апреля 2001 г . составляет 178 313 рублей. В ходе таможенного досмотра сокрытые и незадекларированные 6170 долларов США были обнаружены и изъяты [9] .
В другом уголовным деле М. признан виновным в том, что летом 1996 г ., являясь учредителем товарищества с ограниченной ответственностью, разработал механизм перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации с недостоверным декларированием ввозимых грузов, что значительно уменьшало таможенные платежи. В период с 1 января по 4 сентября 1997 г обвиняемый обеспечил незаконное перемещение через таможню 132 автомашин с грузом мясных продуктов на сумму 24 383 055 рублей, при этом в результате недостоверного декларирования был причинен ущерб государству на сумму 3 963 192 рублей. В целях сокрытия незаконного характера ввоза грузов он, используя приобретенные печатные формы разных организаций ветеринарного контроля, представлял их на бланках ветеринарных свидетельств и передавал лицам, которые, внеся в такие свидетельства недостоверные сведения, использовали их для беспрепятственного таможенного оформления грузов. Указанные деяния были квалифицированы по ч. 4 ст. 188 УК РФ [10] .
В) Место совершения преступления. Для квалификации контрабанды нужно фактическое пересечение таможенной границы РФ, то есть, в соответствии с п.4 ст. 2 ТК РФ, таможенная граница РФ – пределы таможенной территории РФ.
Например, М. 14 декабря 2002 г . ввез шхуну на территорию РФ в г. Корсаков. Во второй половине декабря 2002 г он прибыл в Южно-Сахалинский таможенный пост и начал оформление документов на временный ввоз шхуны. При таких обстоятельствах суд обоснованно признал несостоятельными доводы о том, что местом совершения преступления являлся г. Южно-Сахалинск, правильно указав в своем постановлении, что рыболовная шхуна фактически была перемещена через Корсаковский таможенный пост, а М. предъявлено обвинение в ввозе через таможенную границу РФ указанной шхуны, следовательно, преступление должно считаться оконченным с момента фактического пересечения таможенной границы РФ. Совершенное преступление М. было квалифицировано по ч.1 ст. 188 УК РФ, как перемещение в крупном размере через таможенную границу РФ товаров, совершенное с обманным использованием документов и сопряженное с недостоверным декларированием.
В науке уголовного права также есть вопрос о том, когда считать преступление оконченным. В соответствии с первой точкой зрения, контрабанду следует считать оконченным преступлением с момента фактического пересечения таможенной границы РФ, а также с момента подачи таможенной декларации, начала отпуска товара. При первом виде перемещения местом совершения преступления является таможенная граница РФ, а во втором таможенная территория РФ [11] . То есть здесь моментом окончания совершения преступления будет признаваться момент фактического пересечения таможенной границы РФ или момент подачи, например, недостоверной декларации [12] . Исходя из анализа определения ввоза товаров и транспортных средств или вывоза товаров и транспортных средств, закрепленных в ст. 11 ТК РФ, при ввозе товаров и транспортных средств контрабанду следует считать оконченным преступлением с момента фактического пересечения товарами и транспортными средствами таможенной границы РФ и совершения всех последующих предусмотренных ТК РФ действий до выпуска товаров и транспортных средств таможенными органами. При вывозе контрабанду следует считать оконченным преступлением с момента подачи таможенной декларации или совершения действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и транспортных средств [13] . В соответствии со второй точкой зрения, до заполнения таможенной декларации, в момент ее заполнения могут совершаться действия, квалифицируемые, как приготовление к незаконному перемещению товаров, после подачи таможенной декларации и принятия таможенной декларации таможенным органом до фактического пересечения таможенной границы РФ – действия квалифицируются по ч. 3 ст. 30 УК РФ и ч. 1-4 ст. 188 УК РФ, а соответственно фактическое пересечение таможенной границы РФ будет являться моментом оконченного состава [14] . В соответствии с п.4 Постановления пленума Верховного Суда СССР от 3 февраля 1978 г . № 2 «О судебной практике по делам о контрабанде», контрабанду следует считать оконченным преступлением с момента фактически незаконного перемещения товаров и транспортных средств через границу. Понятие перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ включает фактическое пересечение таможенной границы РФ, как при ввозе, так и при вывозе товаров и транспортных средств, и нарушение правил перемещения. Следовательно, независимо от ввоза или вывоза товаров и транспортных средств контрабанда считается оконченным преступление с момента фактического пересечения таможенной границы РФ. Подача таможенной декларации и принятие таможенной декларации таможенным органом или совершение других действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и транспортных средств, должно квалифицироваться по ч. 3 ст. 30 УК РФ и ч. 1-4 ст. 188 УК РФ.
Например, К. был признан виновным в преступлении, предусмотренным ч.3 ст. 30 УК РФ и ч.1 ст. 188 УК РФ, при обстоятельствах: 8 декабря 1993 г , вылетая в туристическую поездку из г. Минеральные Воды, при прохождении таможенного досмотра К. пытался незаконно (не указав в таможенной декларации и не заявив при устном опросе сотруднику таможни) переместить через границу России 3000 долларов США, что является контрабандой в крупном размере. Однако по независящим от его воли причинам не смог довести свой умысел до конца в связи с обнаружением предмета контрабанды, при личном досмотре [15] .
Субъект преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ – это вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет, то есть субъект в ч. 1 ст. 188 УК РФ – общий. Причем моментом наступления 16 лет считается не день рождения, а следующие за ним сутки. Ответственность за незаконное перемещение товаров могут нести лица, которые осознают фактический характер и общественную опасность своих действий и руководят ими [16] . Однако, как следственная, так и судебная практика за все время действия законов об уголовной ответственности за контрабанду практически не содержит прецедентов привлечения за совершение контрабанды граждан в возрасте от 16 до 18 лет. Причина такого положения, на взгляд ученых, заключается в том, что количество несовершеннолетних, выезжающих за границу РФ или въезжающих в РФ, сравнительно невелико. Кроме того, лица в возрасте от 16 до 18 лет обычно пересекают таможенную границу РФ в сопровождении взрослых, и сокрытие ими предметов от таможенного контроля или другое соучастие в контрабанде совершается, как правило, под влиянием совершеннолетних лиц, что не может не учитываться органами следствия и судами при решения вопроса об ответственности несовершеннолетних за содеянное [17] .
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ – вина в форме прямого умысла.
Исходя из уголовно-правовой характеристики ч. 2 ст. 188 УК РФ, можно выделить следующие особенности этого состава преступления — этот состав преступления является предметным, но предметом преступления здесь будет являться имущество, изъятое из оборота или ограниченное в обороте, в отличие от ч. 1 ст. 188 УК РФ, что предполагает повышенную опасность, при их перемещении через таможенную границу РФ. Еще одной отличительной особенностью является то, что здесь не обязательно перемещение в крупном размере, как в ч. 1 ст. 188 УК РФ, так как необходимо установить сам факт перемещения таких предметов через таможенную границу РФ. Также отличительным признаком таких предметов, предусмотренных ч. 2 ст. 188 УК РФ, является то, что в отношении них установлены специальные правила перемещения через таможенную границу РФ.
Например, О. и Р. 17 февраля 2005 г . пересекли Государственную границу РФ с Республикой Казахстан, но были задержаны. У них было изъято наркотическое средство общим весом около 30 кг , которое находилось в хозяйственной сумке и рюкзаке. Они были признаны виновными и осуждены по ч.2 ст. 188 УК РФ.
В другом уголовным деле Н. был осужден по ч.2 ст. 188 УК РФ, он признан виновным в контрабанде, то есть в перемещении через таможенную границу Российской Федерации культурных ценностей, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу РФ, сопряженное с недекларированием. 17 января 2006 г Н., следуя с территории РФ на территорию Украины и имея при себе культурные ценности – медали XIX — XX веков и монеты XVIII — XX веков, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу РФ, не получив свидетельства на право вывоза культурных ценностей, с целью их контрабанды, на таможенном железнодорожном пункте пропуска не указал в декларации в установленном законом порядке о перевозимых им культурных ценностях [18] .
Что касается уголовно-правовой характеристики ч. 3-4 ст. 188 УК РФ, п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ – деяние, предусмотренное ч. 1 или ч. 2 ст. 188 УК РФ, совершенное должностным лицом с использованием своего служебного положения. В соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ, должностное лицо – лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти или выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ [19] . Для привлечения к ответственности необходимо установить, что служебное положение лица, его полномочия использовались именно для незаконного перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ одним из указанных в законе способом. Здесь не требуется дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ [20] . Необходимо, чтобы деяние включало два действия: использование должностного положения должностным лицом и незаконное перемещение товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ. Незаконное перемещение контрабандных товаров и транспортных средств – прямое, необходимое следствие использования служебного положения, иначе виновный не смог бы совершить преступление по ст. 188 УК РФ. В науке уголовного права есть два подхода к определению вины в составе контрабанды в п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ: первый подход – в этом составе преступления вина носит сложный, двойной характер; второй подход – вина здесь единая, нет оснований делить вину на две вины, что является, на наш взгляд, более верным, так как нет никаких оснований раздельно конструировать умысел по отношению к использованию служебного положения, умысел относительно незаконного перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ. Совершается единое преступление, включающее два действия, вина, характеризующее это деяние, едина [21] .
П.«в» ч.3 ст. 188 УК РФ – деяние, предусмотренное ч.1 или ч.2 ст. 188 УК РФ, совершенное с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль. Насилие в этом случае применяется, чаще всего, при прорыве таможенной границы РФ, чтобы незаконно переместить через таможенную границу РФ товары и транспортные средства, являющиеся предметом контрабанды, вопреки прямому запрету лица, осуществляющего таможенный контроль, или чтобы переместить эти товары и транспортные средства, минуя таможенный контроль. Насилие может выражаться в нанесении побоев, умышленном причинении легкого, средней тяжести и тяжкого вреда здоровью лица, осуществляющего таможенный контроль [22] , то есть это лицо осуществляет специально предусмотренные законом меры в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства РФ, формы и порядок осуществления таких мер закреплен в разделе IV ТК РФ. Насилие – в широком понимании в УК РФ прямо указано на физическое насилие и угрозу его применения. В то же время там, где указано лишь на физическое насилие, то угроза его применения не образует признака соответствующего состава преступления. В п. «в» ч. 3 ст. 188 УК РФ угроза применения насилия не указана, следовательно, угроза не является признаком состава преступления. Однако, ряд авторов считает, что признак охватывает угрозу убийством, причинения тяжкого вреда здоровью, что, на наш взгляд, неверно, так как одна лишь угроза насилием, не реализовавшаяся в его фактическом применении, не дает основания для квалификации контрабанды по п. «в» ч. 3 ст. 188 УК РФ [23] .
Ч. 4 ст. 188 УК РФ – деяние, предусмотренное ч.1, ч.2 или ч.3 ст. 188 УК РФ, совершенные организованной группой, то есть если деяние совершается устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений – ч. 3 ст. 35 УК РФ. Признаки организованной группы – в соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г . № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», организованная группа характеризуется устойчивостью, наличием в составе организованной группы организатора и заранее разработанного плана преступной деятельности, распределением функций между участниками организованной группы, при подготовке к совершению преступления. Об устойчивости организованной группы может свидетельствовать время существования организованной группы, неоднократность совершения преступлений участниками организованной группы, их техническая оснащенность. При признании преступлений совершенными организованной группой, действия всех соучастников независимо от их роли в совершении преступления подлежат квалификации, как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ. Если контрабанда совершается преступным сообществом, то совершенное преступление надлежит квалифицировать по совокупности ст. 210 УК РФ и ч. 4 ст. 188 УК РФ [24] .
[1] Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2003 года//Бюллетень Верховного Суда РФ.2004.№1. С. 12-13.
[2] Определение Верховного Суда РФ №29-096-25// Справочно-правовая система «Консультант. Плюс».